FACULDADE SÃO GERALDO
RENILDO ALEIXO ALVES
ACESSO À JUSTIÇA DO ADOLESCENTE AUTOR DE ATO INFRACIONAL:
A EFETIVIDADE EM CASOS ENVOLVENDO ADOLESCENTE AUTOR DE ATO INFRACIONAL A LUZ DO ECRIAD.
Cariacica
2012
RENILDO ALEIXO ALVES
ACESSO À JUSTIÇA DO ADOLESCENTE AUTOR DE ATO INFRACIONAL:
A EFETIVIDADE EM CASOS ENVOLVENDO ADOLESCENTE AUTOR DE ATO INFRACIONAL A LUZ DO ECRIAD
Trabalho de conclusão de curso apresentado como pré-requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito da Faculdade São Geraldo.
Orientador: Me. Andreotte Norbim Lannes
Cariacica
2012
| Alves, Renildo Aleixo Acesso À Justiça do Adolescente Autor de Ato Infracional: A Efetividade em Casos Envolvendo Adolescente Autor de Ato Infracional a Luz do ECRIAD/ Alves, Renildo Aleixo Cariacica: São Geraldo/FSG, 2012. XI, 77 f.: il. ; Orientador (a): Andreotte Norbim Lannes Trabalho de conclusão de curso – Faculdade São Geraldo, FSG, 2012. Acesso À Justiça do Adolescente Autor de Ato Infracional: A Efetividade em Casos Envolvendo Adolescente Autor de Ato Infracional a Luz do ECRIAD Referências bibliográficas: fl. 74-77 Acesso À Justiça do Adolescente Autor de Ato Infracional: A Efetividade em Casos Envolvendo Adolescente Autor de Ato Infracional a Luz do ECRIAD Graduação de Direito - I. Lannes, Andreotte Norbim. II. Faculdade São Geraldo. III. À Justiça do Adolescente Autor de Ato Infracional: A Efetividade em Casos Envolvendo Adolescente Autor de Ato Infracional a Luz do ECRIAD. |
RENILDO ALEIXO ALVES
ACESSO À JUSTIÇA DO ADOLESCENTE AUTOR DE ATO INFRACIONAL:
A EFETIVIDADE EM CASOS ENVOLVENDO ADOLESCENTE AUTOR DE ATO INFRACIONAL A LUZ DO ECRIAD
Monografia de conclusão de curso apresentada como pré-requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito da Faculdade São Geraldo.
Banca Examinadora:
Orientador (a)
Me Andreotte Norbim Lannes – Faculdade São Geraldo
Prof. (a)________________________ - Faculdade São Geraldo
Prof. (a) _________________________ – Faculdade São Geraldo
Prof. (a) _________________________ – Faculdade São Geraldo
Data de aprovação:
A todos meus familiares, especialmente aos meus filhos Samantha e Rodrigo e a minha querida esposa, Dorinha.
AGRADECIMENTO
“Agradeço a Deus, pois sem ele eu não teria forças para essa longa jornada. Aos meus amigos e colegas acadêmicos que ajudaram e aguçaram a minha vocação pelo Direito com calorosas discussões acadêmicas”.
“Agradeço a minha família, especialmente a minha mãe, por me ensinar a ser um homem íntegro e sonhador. Agradeço aos meus filhos por entender a minha ausência nas noites de pesquisas; agradeço, principalmente, a minha querida esposa por ter ajudado tanto nas minhas dúvidas e me motivou para conclusão deste trabalho. Muito obrigado!”.
“Agradeço a meu orientador e aos professores que tiveram paciência e que me ajudaram a concluir este trabalho de pesquisa; agradeço, ainda, meu coordenador de curso que, durante todo o tempo, orientou-me ensinando o quanto o conhecimento do Direito é importante”.
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A relevância do tema, Acesso à Justiça do Adolescente Autor de Ato Infracional: A Efetividade em Casos Envolvendo Adolescente Autor de Ato Infracional a Luz do ECRIAD
está na evolução histórica dos direitos das crianças e dos adolescentes, vigorando em nosso ordenamento jurídico o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECRIAD (Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990), o qual revogou o antigo Código de Menores (Lei nº 6.697 de 10 de outubro de 1979), que tratava as crianças e, principalmente, os adolescentes da mesma forma que os adultos. Com o advento do Estatuto, baseado na Doutrina da Proteção Integral, passa-se a reconhecer crianças e adolescentes como sujeitos de direitos, provenientes de sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, com prioridades absolutas e que devem ser assegurados pela família, pelo Estado e pela sociedade. Dessa forma, o presente estudo tem como objetivo analisar a evolução do Sistema de Garantia de Direitos para a Efetividade em Casos Envolvendo Adolescente Autor de Ato Infracional a Luz do ECRIAD, além do procedimento processual para a infância e juventude, verificado, desde a apreensão pela autoridade policial, à participação dos órgãos do Ministério Público, Defensoria e Judiciário. Assim, propõe-se analisar o procedimento do Sistema de Garantia de Direitos, a fim de verificar a primazia absoluta, a incidência das garantias individuais e do devido processo legal, bem como da medida de responsabilização com aplicação da medida socioeducativa. Para a construção deste trabalho foi adotada a metodologia de pesquisa bibliográfica, por utilizar como base de estudo e produção, o conhecimento obtido por meio da leitura e aprendizado em doutrinas e legislação. Para tanto, o presente trabalho foi estruturado em cinco capítulos. Inicialmente, será apresentada a evolução histórica dos direitos da criança e do adolescente pelo mundo com um paralelo da evolução da norma brasileira, sempre destacando os seus principais aspectos, tais como as mudanças de paradigma com o advento do Estatuto e os princípios constitucionais que o norteiam, uma vez que se trata, nesse caso, de compreender a aplicabilidade da norma jurídica com as garantias constitucionais individuais. Por fim, o último capítulo destina-se à problematização do tema, analisando-se as posições e discussões doutrinárias, quais seja o acesso à justiça e a aplicação do devido processo legal como meio de garantir os direitos individuais dos adolescentes a que se atribui o ato infracional.
Palavras-chave: ECRIAD. Doutrina da proteção integral. Efetividade. Devido processo legal. Responsabilização.
ABSTRACT
The relevance of the theme, Access to Justice Author of Adolescent Infraction: The Effectiveness of Case Involving Teen Author of the Light of the Infraction ECRIAD
is in the historical evolution of the rights of children and adolescents, in force in our legal system the Child and Adolescent - ECRIAD (Law No. 8069 of July 13, 1990), which repealed the old Code of Children (Law No. 6697 October 10, 1979), who treated the children and especially teenagers in the same way as adults. With the advent of the Statute, based on the Doctrine of Integral Protection, is to recognize children and adolescents as subjects of rights, from the specific condition of developing individuals with high priorities and should be respected by family, by State and by society. Thus, this study aims to analyze the evolution of Rights Guarantee System for Effectiveness in Cases Involving Teen Author of the Light of the Infraction ECRIAD beyond the procedural procedure for children and youth, seen from the seizure by police authority, the participation of organs of Public Prosecution, Defense and Judiciary.Thus, it is proposed to analyze the procedure Guarantee System of Rights, to verify the absolute primacy, the incidence of individual rights and due process, as well as the accountability measure with the measure socio.For the construction of this study, we adopted the methodology of literature, for use as a basis for study and production, the knowledge gained through reading and learning in the doctrines and laws. Thus, the present study was divided into five chapters. Initially, you will see the historical evolution of the rights of children and adolescents around the world with a parallel evolution of the Brazilian standard, always highlighting their main features, such as the paradigm shifts with the advent of the statute and the constitutional principles that guide once it is in this case to understand the applicability of the rule of law with the constitutional guarantees individual. Finally, the last chapter is intended for the problematization of the subject, analyzing the positions and doctrinal disputes, namely, access to justice and the application of due process as a means of ensuring the individual rights of teenagers who assigns theinfraction.
Keywords: ECRIAD. Doctrine of full protection. Effectiveness. Due process of law. Accountability.
SUMÁRIO
2 HISTÓRICO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE14
2.1 Alusão Histórica da Infância e Juventude14
2.2 DIREITO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE NO MUNDO4
2.3 DIREITO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE RATIFICADOS PELO BRASIL6
2.3.1 Declaração Universal dos Direitos do Homem16
2.3.2 Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos16
2.3.3 Declaração dos Direitos da Criança16
2.3.4 Convenção dos Direitos da Criança17
2.3.6 Diretrizes das Nações Unidas para a Prevenção da Delinquência Juvenil – Diretrizes de Riad18
2.3.7 Regras Mínimas Das Nações Unidas Para A Proteção Dos Jovens Privados De Liberdade19
2.4 CONSIDERAÇÕES DO DIREITO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE19
2.4.1 Direito da Criança e do Adolescente no Ordenamento Pátrio21
3. PROTEÇÃO INTEGRAL X SITUAÇÃO IRREGULAR24
3.1 A DOUTRINA DA SITUAÇÃO IRREGULAR24
3.2 A DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL26
3.4 APLICAÇÃO DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS32
3.6 MEDIDA DE OBRIGAÇÃO DE REPARAR O DANO33
3.7 MEDIDA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A COMUNIDADE34
3.8 MEDIDA DE LIBERDADE ASSISTIDA35
4 A PRIMAZIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL E A INFÂNCIA E JUVENTUDE43
4.1 PRINCÍPIOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E O ECRIAD.43
4.3 PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E CULPABILIDADE46
4.6 PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA50
5 SISTEMA DE GARANTIA DE DIREITOS53
5.1 A EFETIVIDADE NO SISTEMA DE GARANTIA DE DIREITOS53
5.2 O PROCEDIMENTO DE APREENSÃO DO ADOLESCENTE A QUE SE ATRIBUI O ATO INFRACIONAL54
5.3 OS PRAZOS LEGAIS NOS PROCEDIMENTOS DE APREENSÃO56
5.5 A JUSTIÇA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE60
5.6 O PROCEDIMENTO PROCESSUAL PARA GARANTIA DE DIREITOS61
5.6.1 O Procedimento Processual no Direito Juvenil61
5.6.2 As Garantias de Direitos na Apreensao do Adolescente62
5.6.3 Condições da ação no Ato no Infracional64
5.6.4 Sistema Recursal da Infância e Juventude66
5.6.5 Os Prazos Recursais para Defensoria Pública67
5.6.6 O Ministério Público e os Prazos Recursais67
INTRODUÇÃO
O objetivo deste trabalho é analisar a efetividade em casos envolvendo adolescente autor de ato infracional, verificando a aplicação da Lei 8.069/90 e o Sistema de Garantia de Direitos.
A evolução histórica dos direitos das crianças e dos adolescentes tem fundamental importância, considerando que, com a nova ordem nacional, trouxe a quebra do paradigma da situação irregular impondo um novo modelo em nosso ordenamento jurídico. O Estatuto da Criança e do Adolescente - ECRIAD (Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990) revogou o antigo Código de Menores (Lei nº 6.697 de 10 de outubro de 1979), que tratava as crianças e, principalmente os adolescentes, da mesma forma que os adultos.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o Estado Brasileiro regulamentou uma das premissas mais importantes aos olhos dos defensores do direito da criança e do adolescente. Com isso a Doutrina da Situação Irregular deixa de existir, dando lugar a um novo paradigma a Doutrina da Proteção Integral, consagrada no art.227 da Carta Magna. A criança e o adolescente, de forma geral, recebem conceito inovador pelo legislador, como sujeito de direitos.
Consoante à Constituição Federal, a Lei. 8.069/90, ao disciplinar o art.227, trata a especificidade da matéria, surgindo como novo diploma legal. Dessa forma, funda-se no caráter peculiar de pessoa em especial condição em desenvolvimento do público infanto-juvenil, os quais carecem de proteção diferenciada, especializada de forma integral.
O Estatuto da Criança e do Adolescente representa importante instrumento de normatização de proteção à criança e ao adolescente na construção do Sistema de Garantia de Direitos, pois, com o princípio da Doutrina da Proteção Integral, passa-se a reconhecer crianças e adolescentes como detentores de direitos individuais, provenientes de sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, dentre outros expressos na Constituição Federal, tratados agora com prioridade absoluta no art.1º do Estatuto.
A garantia dos direitos à liberdade aos cidadãos, inclusive aos adolescentes, é cláusula pétrea assegurada na Constituição. Esse direito posto foi recepcionado pelo ECRIAD como princípio basilar. A Carta da República especifica as limitações que convêm aos interesses sociais e estipula os meios de garantia do seu exercício. Sendo assim, o princípio constitucional da legalidade da prisão é, consequentemente, o princípio estatutário da legalidade da apreensão (art. 5º, inciso LVI, da CF e art. 106, do ECRIAD) e do Principio da Inocência previsto no art. 5º, inciso LXI da CF, dispondo que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente [...]”, bem assim que “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada” (inciso LXII).
Dentre outras disposições, o ECRIAD prevê as garantias processuais do devido processo legal, do pleno e formal conhecimento da acusação, da igualdade na relação processual e da defesa técnica por advogado, da assistência judiciaria gratuita, de somente ser preso em flagrante ou por ordem judicial e a proteção contra tortura e tratamento desumano ou degradante reconhecendo à criança e o adolescente, como sujeitos de direitos nos artigos 110, 111,171 e 172 do ECRIAD, concernente ao art.5º, da Constituição Federal e o acesso à justiça por quaisquer dos órgãos do sistema de justiça, (art.141, ECRIAD), garante, ainda, os procedimentos processuais próprios e, subsidiariamente, as normas processuais pertinentes (art.152, ECRIAD).
A Constituição Federal, o ECRIAD e as normas infraconstitucionais aplicadas subsidiariamente dentro do Sistema da Garantia de Direitos da Infância e Juventude, tem a função de efetiva de forma plena o direito da infância no Brasil.
1 METODOLOGIA
Este trabalho abordou pesquisa exploratória bibliográfica, dessa forma a pesquisa tem como objetivo proporcionar uma maior familiaridade com o problema, com vista a torna-lo mais explicito ou construir hipótese. Pode-se dizer que a pesquisa tem como objetivo principal o aperfeiçoamento de ideias ou a descoberta de situações (GIL, 1996; GIL, 2002).
Visa criar maior familiaridade com o tema […] busca essa familiaridade pela prospecção de materiais que possam informar ao pesquisador a real importância do problema, o estágio em que se encontram as informações já disponíveis, e até mesmo revelar novas fontes” (SANTOS, 2002).
Quanto aos procedimentos de coleta de dados, ou seja, quanto aos meios, a pesquisa classifica-se como bibliográfica documental, eis que utilizando como fontes basicamente publicações diversas sobre o tema, tais como: doutrinas, legislação, artigos publicados em periódicos ou divulgados na internet.
Para a perfeita delimitação do tema e da abrangência da pesquisa, se fez necessário a expressa definição do problema, objetivo geral e específico. Dessa forma, foi estabelecido como objetivo geral demostrar a evolução histórica na construção do Sistema de Garantia de Direitos, analisando o acesso à justiça do adolescente autor de ato infracional considerando os ditames constitucionais.
Pretende-se, com isso, obter conclusões que possam lançar a luz ao seguinte problema: A Efetividade em Casos Envolvendo Adolescente Autor de Ato Infracional a Luz do ECRIAD.
Por último, foi estabelecido como objetivos específicos compreender a aplicabilidade do ECRIAD e as garantias constitucionais de forma sistêmica e a responsabilização do adolescente autor de ato infracional.
2 HISTÓRICO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE
2.1 ALUSÃO HISTÓRICA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE
Durante a história, o homem buscou mecanismos para tutelar os seus Direitos através da convivência em grupo e, com isso, procurou meios que transformassem a sua vida para que pudesse viver em sociedade. Assim, o homem buscou maneiras de positivar suas necessidades através de cartas, tratados, convenções, leis entre outras normas que refletiam o seu momento histórico.
O marco inicial da positivação de direitos veio através do Código de Hamurabi, que deu concretude à ideia, dando poder e enaltecendo o monarca. Com a evolução da história surge então a Revolução Francesa, que constitui outro marco, resultando na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, trazendo os princípios da liberdade, da igualdade e da fraternidade, destacando-se os direitos individuais, considerando que naquele momento se fazia necessária uma postura da burguesia para descontinuidade do absolutismo.
A tensão social nos momentos históricos é evidenciada por diversas vezes durante o desenvolvimento do homem, considerando que o ser social, vivendo em grupo, gerava diversos conflitos tentando satisfazer as suas necessidades. No campo da infância e juventude não foi diferente de tal forma que crianças eram consideradas homem em miniatura.
No Brasil, o legado do direito da criança e do adolescente ganha uma projeção no século XIX, com a necessidade das famílias na busca por trabalho tentando uma superação de sua condição social.
2.2 DIREITO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE NO MUNDO
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, conhecida como Pacto de São José, foi realizada em São José da Costa Rica em 22 de novembro de 1969, e ratificada pelo Brasil em 06 de novembro de 1992. Este documento é voltado aos Direitos Humanos, evidenciando a preocupação com a liberdade pessoal e a justiça social, fundado no respeito pela dignidade humana, que devem ser adotados em todos os países que o ratificaram.
Na Declaração dos Direitos Humanos, a preocupação com a criança estava prevista nos artigos 4º a 19, ainda que de forma geral, da menção de que “todas as pessoas merecem proteção da lei e que a criança terá direito a todas as medidas de proteção que lhe são inerentes, tanto por parte de sua família, quanto da sociedade e do Estado”.
Vale ressaltar que o pacto é congruente à infância, estabelecendo visão humanística de proteção integral. Sendo assim, o caminho percorrido pelos direitos da infância e juventude começa a ser estabelecido, dando lugar ao reconhecimento da condição destes como cidadãos de direito.
A ONU – Organização das Nações Unidas - ao dispor que os Direitos da Criança e Adolescente não se restringem apenas ao texto da Convenção, propõe que os dispositivos sejam exemplificativos e com direitos acumulativos. Dessa forma, o direito da criança e do adolescente nos ordenamentos pátrios deve ser aplicado levando em conta o bem estar do menor.
No panorama internacional, as normas para a infância são criadas e conhecidas como: Regras Mínimas das Nações Unidas para a administração da Infância e Juventude, Regras de Beijing (05 de 1984); as Diretrizes das Nações Unidas para a Prevenção da Delinquência Juvenil, Diretrizes de Riad (12 de 1990); as Regras Mínimas das Nações Unidas para elaboração das Mediadas Não Privativas de Liberdade (Regras de Tóquio, Resolução nº. 45/110, de dezembro de 1990); as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Proteção dos Jovens Privados de Liberdade (Resolução nº. 45/113, de abril de 1991).
Com a visão humanística e as regras internacionais para a infância e juventude, evidencia-se que os Direitos humanos não podem mais ser deixados de lado, sendo criados instrumentos jurídicos que introduzam no direito interno de cada nação a prioridade pelo direito da criança e do adolescente. Assim, como leciona o ilustre magistrado João Batista Saraiva:
A Doutrina da Proteção Integral além de contrapor-se ao tratamento que historicamente, reforçou a exclusão social, apresenta-nos conjunto conceitual, metodológico e jurídico que permite compreender e abordar as questões relativas às crianças e aos adolescentes sob a ótica dos direitos humanos, superando o paradigma da situação irregular para instaurar uma nova ordem paradigmática (SARAIVA, 2010, p.17).
O Direito da Infância e Juventude, impulsionado pela nova ordem mundial da Doutrina Humanística, ao longo da história, constrói seus pilares com bases sólidas para um sistema de proteção e Justiça da Infância e Juventude. Assim, as nações precisam se enquadrar na ordem mundial, buscando refletir em seus ordenamentos, princípios internacionais e o novo modelo de doutrina da proteção integral.
2.3 DIREITO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE RATIFICADOS PELO BRASIL
2.3.1 Declaração Universal dos Direitos do Homem
A Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de fevereiro de 1948 através da Resolução nº 217 (III) elabora um documento de um valor histórico imensurável que, naquele momento de transição, dava garantia de vida e liberdade ao homem, mencionando também as crianças. De fato, esses direitos foram necessários na passagem histórica para garantia de igualdade e o reconhecimento que todos nascem livres.
2.3.2 Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos
As Nações Unidas, mais uma vez, se manifestam através de Assembleia Geral, em 16 de dezembro de 1966, com a Resolução 2.200-A, ratificada pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992. O referido pacto, além de prever direitos inerentes à pessoa humana, também se manifestou com relação aos direitos da criança em seu art.24, dispondo que as garantias propostas pela Declaração dos Direitos da Criança mencionam que “toda criança tem direito à medida de proteção que a sua condição peculiar venha requerer, bem como, um nome e uma nacionalidade”.
2.3.3 Declaração dos Direitos da Criança
A Declaração dos Direitos da Criança possui princípios os quais garantem: todas as crianças, absolutamente sem qualquer exceção e sem distinção ou discriminação, serão credoras dos direitos, pela Declaração da Criança; que gozarão de proteção especial e ser-lhe-ão proporcionadas oportunidades e facilidades, por lei e por outros meios, a fim de lhe facultar o desenvolvimento, físico, mental, moral, espiritual e social, de forma sadia em condições de liberdade e dignidade.
Após o nascimento, terão direito a um nome e a uma nacionalidade, que lhe serão proporcionados cuidados e proteção além da alimentação, habitação, recreação e assistência médica adequada.
Em caso de incapacitada física, mental ou socialmente, será proporcionado à criança tratamento, educação e cuidados especiais, exigidos pela sua condição peculiar, que deverão ser criadas em um ambiente de afeto e segurança e, sempre que possível, aos cuidados e à responsabilidade dos pais, que figurarão entre os primeiros a receber proteção e socorro, bem como receberão proteção entre as formas de negligência, crueldade e exploração e por fim, usufruirão de proteção contra todos os atos que possam acarretar discriminação racial, religiosa, ou de qualquer outra natureza.
2.3.4 Convenção dos Direitos da Criança
No ano de 1989, a ONU – Organização das Nações Unidas, em assembleia, aprovou por unanimidade, a Convenção sobre os Direitos da Criança, adotada pelo Brasil através do Decreto nº 99.710, de 21 de novembro de 1990, considerando a ratificação do Congresso Nacional em 24 de setembro de 1990.
A Convenção representou um grande avanço, demonstrado no consenso e no reconhecimento da existência de direitos universalmente reconhecidos pelas nações do mundo e aceitos por toda comunidade internacional, considerando o desenvolvimento peculiar da criança. Desta forma, nenhum país signatário da convenção poderia descumprir os preceitos internacionais, considerados princípios norteadores na elaboração do ordenamento pátrio.
2.3.5 Declaração Mundial sobre a Sobrevivência e Proteção dos Anos 90
Realizado na sede das Nações Unidas em Nova Iorque, em 30 de setembro de 1990, este instrumento estabeleceu compromissos de cooperação para o bem estar das crianças, obrigando todos os países signatários à observância das normas ali previstas.
Destacam-se como propósito, a ratificação e a implementação da Convenção sobre os Direitos das Crianças: (1) a criação de meios para atendimento pré-natal e para redução da mortalidade infantil; (2) o fornecimento de água limpa para todas as comunidades e suas crianças, assim como acesso universal para o saneamento básico; tomar medida para a erradicação da fome, da desnutrição e da inanição; (3) fomentar o planejamento familiar responsável; (4) valorizar a entidade familiar, apoiando e colocando à disposição subsídios para auxiliar os pais na difícil tarefa e educar; (5) a criação de programas de reeducação do analfabetismo e da educação profissionalizante; (6) proteger a criança do sofrimento carreado pela guerra.
2.3.6 Diretrizes das Nações Unidas para a Prevenção da Delinquência Juvenil – Diretrizes de Riad
Durante o 8º Congresso das Nações Unidas sobre Prevenção do Delito e Tratamento do Delinquente, foi estabelecidas as “Diretrizes de Riad” através na Resolução 45/112 de 1990, visando a implantação de políticas de prevenção e tratamento da delinquência juvenil através da promoção social, buscando utilizar as medidas de controle social como último recurso.
As Diretrizes de Riad, assim como as Regras Mínimas de Beijing, não impuseram forças normativas aos ordenamentos pátrios, mas serviram de base na elaboração do ECRIAD no Brasil. Outra característica importante das Diretrizes de Riad são os preceitos específicos na relação do ambiente familiar, da educação e dos meios de comunicação, que influenciam na formação psicossocial da criança e juventude.
2.3.7 Regras Mínimas Das Nações Unidas Para A Proteção Dos Jovens Privados De Liberdade
A prevenção do delito e tratamento do delinquente é tratada pelas Nações Unidas em seu 8º Congresso, através da Resolução 45/113 de 1990. O princípio basilar do dano mínimo considera a prisão do adolescente autor de ato infracional uma medida excepcional e, quando utilizado, deve ser no menor espaço de tempo possível. Ainda assim, as regras mínimas estabelecem que se deva abolir de forma possível tal medida coercitiva.
Como objetivo de estabelecer as regras mínimas, as Nações Unidas, em Assembleia Geral, dispõe que as nações protejam os jovens privados de liberdade, respeitando-os e eliminando todas as formas de violência, de maneira a compatibilizar com os direitos humanos com vista a se opor aos efeitos prejudiciais de todo tipo de detenção e a fomentar a integração na sociedade.
O momento histórico em que as Nações Unidas normatizam garantias de direitos através de pactos e declarações, demonstra uma preocupação com a pessoa humana e com a universalização de conceitos e princípios de direitos individuais.
2.4 CONSIDERAÇÕES DO DIREITO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE
Na história do direito da criança e do adolescente no Brasil, existem grandes especificidades, considerando que as primeiras normas voltadas para a infância eram limitadoras, de forma débil, diminutas, com caráter rotulante e discriminatório, e esquivavam-se conforme o momento político e os interesses de grupos dominantes.
Na crítica de Emílio Garcia Mendez este discorre sobre o caminho dos Direitos da Infância e da Juventude, citado por João Batista Costa Saraiva:
“[...] uma análise crítica permite pôr em evidência que o projeto dos reformadores, mais que uma vitória sobre o velho sistema, constitui um compromisso profundo com aquele, as novas leis e a nova administração da Justiça de menores nasceram e se desenvolveram no marco da ideologia dominante: O positivismo filosófico. A cultura segundo o qual a patologia social deveria corresponder uma arquitetura especializada de reclusão, somente foi alterada num único aspecto: a promiscuidade. A separação de adultos dos menores foi uma bandeira vitoriosa do reformador Norte Americano, em menor medida de seus seguidores e até pouco tempo muito mais uma expressão de desejo de seus seguidores latino-americanos. Neste último caso, ainda hoje a colocação de menores de idade na prisão de adultos persiste como um problema não pouco importante em muitas regiões [...]” (MENDEZ apud SARAIVA, 2010, p.19).
Evidencia-se nessa análise que a versão brasileira, considerando uma política repressora, já no inicio do século XX, é a elaboração de uma Doutrina da Situação Irregular imortalizada no Código de Menores.
O surgimento, durante a ditadura militar, de uma versão da juventude objeto de uma Política Nacional do Bem-Estar do Menor, tratou da situação irregular dos “menores” em situação de abandono, miséria ou delinqüência. A história de uma política centralizada, onde se constrói uma referência nacional da Doutrina da Situação Irregular, coloca o direito da infância e juventude em um universo de atraso incalculável.
Ocorre que o direito da infância e juventude na época nasceu espelhado no Direito Penal, surgindo, preferencialmente, para controle social das classes menos favorecidas, demonstrando claramente qual o direito aplicar do ponto de vista das classes.
Alexandre Morais Rosa discorre sobre o tema e nos traz para análise diante de uma realidade perversa:
“[...] o manejo para recompor a ordem é o mote da proposta que pretende impor valores dominantes em jovens que nascem tolhidos em seus direitos básicos: a liberdade de escolha. Se há alinhamento, liberam-se para viver em sociedade. Resistindo, exclui-se. Nada mais perfeito ideologicamente” (ROSA, 2007, p.201).
De fato, o momento histórico foi conflituoso do ponto de vista do senso comum, considerando o direito punitivo o grande nivelador dos problemas do risco social da população juvenil. Uma falsa sensação de segurança é estabelecida, não se fazendo correspondência, neste caso, entre as medidas socioeducativas e as penas, uma vez que as intervenções socioeducativas do ponto de vista do Direito Penal Juvenil estiveram permeadas de ações punitivas.
A Constituição do Império da República nada mencionava acerca da matéria. Na primeira Constituição, de 1824, mantinha-se uma estrutura ideológica e constitucional repousada, em quase toda a sua existência, na infraestrutura econômica do monopólio latifundiário e no trabalho escravo. A segunda Constituição, de 1891, foi esculpida segundo o estilo da Constituição Norte Americana com as ideias diretoras. Do presidencialismo, do federalismo, do liberalismo político e da democracia burguesa.
As Cartas Constitucionais da época não legislaram sobre a matéria, desconhecendo totalmente a peculiaridade do desenvolvimento da criança e do adolescente. Todavia, em matéria penal, os códigos penais em vigência na época discorriam de uma forma genérica, e alguns merecem destaque por darem as primeiras referências no tocante à responsabilidade penal de menores de 21 anos.
No Código Penal Criminal de 1830, os menores de 14 anos eram inimputáveis, salvo se tivesse discernimento de seus atos, hipótese em que eram recolhidos às casas de correção, podendo nelas permanecer até os 17 anos.
Em análise histórica, explica Mauricio Neves Jesus citado por Mauro Ferrandin:
O Código Criminal do Império de 1830 preocupava-se com a possibilidade de assistencialismo e punição aos adolescentes em conflito com a lei menores de 14 anos praticantes de ação infracional com discernimento, recolhendo-os às Casas de Correção; e, aos que não possuíam discernimento a possibilidade de abrandar as penas. Diferentemente do Código Filipino, onde as punições aos adolescentes maiores de dezessete anos, e até vinte, o indivíduo poderia ser punido com a pena de morte, ao arbítrio do julgador. E também o adolescente em conflito com a lei com dezessete anos completos ficava a cargo do julgador para aplicação de uma pena menor. ( Ferrandin, 2009,p.38. Aput. Jesus, 2006, p. 33).
Seguidamente ao Código Punitivo Republicano, e com alguns traços da teoria do discernimento, surgiu, na esfera civil, a Lei 3.071/1916(Código Civil), fazendo distinção entre aqueles absolutamente incapazes e relativamente incapazes de exercer os direitos, adotando a idade de vinte e um anos como o término da menoridade civil.
2.4.1 Direito da Criança e do Adolescente no Ordenamento Pátrio
Durante a década de 30, embora a legislação não tratasse a matéria com um olhar na peculiaridade da criança e do adolescente, o governo precisava dar respostas à sociedade com ações assistencialistas de cunho repressivo correcional. Assim, a revolução de 30, durante o Estado Novo, representou a queda das oligarquias rurais do poder político.
O desenvolvimento de um projeto político para o país era ausente neste momento, por não haver um grupo social legítimo que pudesse defende-lo e realiza-lo. Isto acabou por proporcionar o surgimento de um Estado autoritário, que fazia das políticas sociais um instrumento de manobras das massas trabalhadoras urbanas ao projeto nacional de uma política perversa.
O Estado Novo vigorou entre 1937 e 1945, ficou marcado no campo social pela instalação e execução das políticas sociais no país, tais como a legislação trabalhista, a obrigatoriedade do ensino e a cobertura previdenciária associada à inserção profissional.
Em 1942, período considerado especialmente autoritário do Estado Novo, foi implantado o Serviço de Assistência ao Menor – SAM, órgão do Ministério da Justiça equivalente do sistema penitenciário para a população menor de idade. Sua orientação era correcional e repressiva. O sistema previa atendimento igual para o adolescente em situação irregular e para o menor carente e abandonado.
Além do SAM, algumas entidades federais de atenção à criança e ao adolescente foram criadas. Alguns destes programas visavam o campo do trabalho, sendo todos eles atravessados pela prática assistencialista. Abaixo, seguem alguns desses programas que mais se destacaram:
a) Legião Brasileira de Assistência - LBA: agência nacional de assistência social criada por Dona Darcy Vargas. Intitulada originalmente de Legião de Caridade Darcy Vargas, a instituição era voltada primeiramente ao atendimento de crianças órfãs da guerra. Mais tarde expandiu seu atendimento.
b) Casa do Pequeno Jornaleiro: programa de apoio a jovens de baixa renda baseado no trabalho informal e no apoio assistencial e socioeducativo.
c) Casa do Pequeno Lavrador: programa de assistência e aprendizagem rural para crianças e adolescentes filhos de camponeses.
d) Casa do Pequeno Trabalhador: Programa de capacitação e encaminhamento ao trabalho de crianças e adolescentes urbanos de baixa renda. Casa das Meninas: programa de apoio assistencial e socioeducativo a adolescentes do sexo feminino com problemas de conduta.
O Brasil, diante do panorama internacional de 1964, implantou uma política militar através do golpe de 64, alinhando-se aos países capitalistas. Uma ditadura militar foi instituída, interrompendo por mais de 20 anos o avanço da democracia no país. Em 1967, houve a elaboração de uma nova Constituição, que estabeleceu diferentes diretrizes para a vida civil.
A presença autoritária do Estado era constante. A restrição à liberdade de opinião e expressão, recuos no campo dos direitos sociais, e instituição dos atos institucionais que permitiam punições, exclusões e marginalizações políticas eram algumas das medidas desta nova ordem, trazidas pelo golpe. Diante disso, como forma de conferir normalidade a prática opressora de exceção foi promulgada em 1967, uma nova Constituição Brasileira reproduzindo igual postura no campo da infância e juventude.
O período dos governos militares foi pautado para a área da infância por dois documentos significativos: a Lei que criou a Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor (Lei nº 4.513 de 01 de dezembro de 1964) e Código de Menores de 79 (Lei nº 6697 de 10 de outubro 1979).
A Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor visava formular e implantar a Política Nacional do Bem Estar do Menor, herdando do SAM toda a estrutura física e o quadro de servidores e, com isso, toda a sua cultura organizacional. A FUNABEM criou a grande instituição de assistência à infância, cuja linha de ação tinha na institucionalização seu principal foco, tanto dos abandonados e carentes como dos infratores.
O Código de Menores de 1979 constituiu-se em uma revisão do Código de Menores de 27, não rompendo, no entanto, com sua linha principal de arbitrariedade, assistencialismo e repressão junto à população infanto-juvenil. Esta lei introduziu o conceito de menor em situação irregular, que reunia o conjunto de meninos e meninas que estavam dentro do que alguns autores denominam “infância em perigo e infância perigosa” (NASCIMENTO, 2008).
Esta população era colocada como objeto principal da administração da Justiça de Menores. É interessante que o termo autoridade judiciária aparece no Código de Menores de 1979 e na Lei da Fundação do Bem Estar do Menor, respectivamente, 75 e 81 vezes, conferindo a esta figura poderes ilimitados quanto ao tratamento e destino desta população.
3 PROTEÇÃO INTEGRAL X SITUAÇÃO IRREGULAR
3.1 A DOUTRINA DA SITUAÇÃO IRREGULAR
A situação do adolescente infrator no Brasil, antes do século XIX, baseava-se nas Ordenações Filipinas, que previam punições para o adolescente de acordo com o ato praticado. Estas ordenações continham penas cruéis, e degradantes da pessoa humana.
O Código Criminal do Império, promulgado em 1830, foi o precursor, na legislação brasileira, na preocupação com o contexto infantil e juvenil. Esta lei estabeleceu a idade para o início da responsabilidade penal aos maiores de 14 anos, e aos menores desta idade, entre 07 e 14 anos, previa-se um conjunto de medidas fundamentadas na teoria do discernimento. Esta sanção penal era configurada através da capacidade de compreensão pelo menor, do ato ilícito praticado. O desrespeito ao adolescente infrator começou também nesse período, já que muitos deles eram instalados em celas com adultos.
Em 1890, o Código Penal da República condicionou que os menores de 09 anos seriam inimputáveis. E aos que fossem maiores desta idade, até 14 anos, e que agissem sem discernimento sobre o ato ilícito, seriam submetidos à avaliação do Juiz.
No ano de 1924, o primeiro Juizado de Menores do Brasil foi instalado no Distrito Federal, dada a necessidade de que as punições auferidas ao jovem fossem tratadas de forma diferenciada da dos adultos.
O Código de Menores, promulgado em 1927, surgiu pela necessidade de uma lei específica para a infância e juventude. O período em que vigorou a referida legislação foi marcado por arbitrariedades, violência, humilhações, vividas pelas crianças e adolescentes em reformatórios e, mais tarde, após o golpe militar nas tão conhecidas Fundações Estaduais de Bem-Estar do Menor (FEBEM).
No ano de 1979, surge um novo Código de Menores, fundamentado na Doutrina da Situação Irregular, que veio contribuir para a violência aos direitos da infância e juventude. A legislação preconizava a divisão de tratamento aos menores, discriminando a criança e adolescente abandonado ou infrator, como sendo culpado por sua situação, denominando-se uma fase de criminalização da pobreza.
Após mais de 50 anos do advento do Código Mello Mattos, que surgira na segunda metade da década de 20, e marcava o início efetivo da dominação da justiça e dos juízes sobre as crianças e adolescentes brasileiros, tanto os delinquentes quanto os abandonados. Exatamente durante a comemoração do Ano Internacional da Criança, em 1979, foi promulgada a Lei nº 6.679 ema 10 de outubro de 1979, o tão conhecido e temido Código de Menores.
João da Costa Saraiva discorre que sobre o Código de Menores:
O superado Código de Menores, declara que a situação irregular tanto poderia derivar de sua conduta pessoal (caso de infrações por ele praticadas ou de desvio de conduta ),como da família ( maus – tratos ) ou da própria sociedade (abandono).Haveria uma situação irregular, uma moléstia social, sem distinguir, com clareza, situações decorrentes da conduta do jovem ou daqueles que o cercam (SARAIVA, 2010, p.23).
Durante a vigência do Código de Menores, os vitimizados eram internados nos mesmos estabelecimentos onde se encontravam os infratores, expondo o verdadeiro circulo vicioso do Código, de uma lei para os pobres, partindo do princípio que todos estavam em situação irregular. Desta forma, verifica-se no código, que as crianças e jovens eram tratados como objeto de proteção, não sendo reconhecidos como sujeitos de direitos e sim como incapazes, considerando os tutelados como menores. A categoria é vaga e ambígua, de difícil compreensão da perspectiva do direito, com denominações pejorativas. O Código estabeleceu a cultura menorista, conservadora, com práticas perversas de intervenção jurídica, além dos estigmas com que foram tratados.
O sistema menorista estabeleceu que o menor é quem se encontra em situação irregular, e sua condição social contribui, determinando a sua condição de delinquência, dessa forma o Estado passa a não ter responsabilidade. Essa condição autoriza uma intervenção do Estado que justificando e o rótulo de objetos sociais.
A aplicabilidade do Código de Menores era baseado na classe social. Este é aplicado aos desprovidos de recursos, enquanto aos de classe privilegiada é aplicado o Direito de Família.
Nesta lógica se afeta a função jurisdicional, já que o Juizado de Menores deve ocupar-se não somente com questões tipicamente judiciais, mas também em suprir as deficiências de falta de políticas publicas adequada.
No mesmo sentido, Paulo Afonso Garrido de Paula assevera que:
O Código de Menores, Lei 6.697, de 10.10.10979 - tinha como pedra angular a situação irregular. Somente quando o menor de 18 anos se encontrasse nessa condição jurídica é que incidiria um conjunto de normas tendentes a protegê-lo. Sua incidência, portanto, era limitada às hipóteses expressamente consignadas no art. 2º, verbis: ‘Para os efeitos deste Código, considera-se em situação irregular o menor: I – privado de condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução obrigatória, ainda que eventualmente, em razão de: a) falta, ação, ou omissão dos pais ou responsável; b) manifesta impossibilidade dos pais ou responsável para provê-las; II – vítima de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelo pai ou responsável. III – em perigo moral, devido a: a) encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrário aos bons costumes; IV – privado de representação e assistência legal, pela falta eventual dos pais ou responsável; V – com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptação familiar ou comunitária; VI – autor de infração pena (PAULA, 2002. p. 27).
A Doutrina da Situação Irregular trás como base o falso paternalismo e potencializa o Estado como o único ser capaz de resolver o fenômeno social da delinquência juvenil no Brasil.
A Doutrina da Situação Irregular não era voltada para as crianças e os adolescentes, ao contrário, eram imposta aos “menores” infratores, abandonados ou carentes constituindo-se em uma falha da legislação, pois além de não proteger crianças e adolescentes, tratava, indiscriminadamente, os menores carentes e os infratores.
Com a Doutrina da Situação Irregular fica evidenciado que não havia garantia alguma aos direitos fundamentais básicos dos jovens em situação irregular, pois estes eram jogados nas grades das instituições sem o devido processo legal ou sem o direito de responder em liberdade ou, menos ainda, ao direito da ampla defesa.
3.2 A DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL
Diante de uma nova ordem mundial, O Brasil precisava se adequar, almejando uma projeção na Comunidade Internacional. A superação da Doutrina da Situação Irregular foi uma necessidade do Estado que estabeleceu através da Doutrina da Proteção Integral, positivada na Constituição Federal de 1988, em seu art.227, e no Estatuto da Criança e do Adolescente.
O Estado brasileiro regulamentou um dos princípios mais importantes da Constituição Federal de 1988, com a valoração da visão humanística, estabelecendo a criança como prioridade absoluta, com os direitos da criança e do adolescente, no art. 227. A criança e o adolescente passaram a ser considerados sujeitos de direitos e, com isso, detentores de todos os direitos expressos na Carta Magna, com prioridade absoluta.
O movimento para a democratização ocorrido no País na metade dos anos 80, e a defesa dos Direitos Humanos na mesma época, constituem terreno fértil para a adoção da Proteção Integral, no que se refere aos direitos da criança e do adolescente.
O ECRIAD surge como instrumento normativo para regulamentar o art. 227 da Constituição Federal que estabelece:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-la a salvo de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência e opressão (CF, art.227).
Este novo paradigma da infância e juventude foi originado na proposta de Convenção Internacional Sobre os Direitos da Criança da Organização das Nações Unidas, mas, antes mesmo desta convenção ser aprovada pela ONU em 1989, já havia sido inserida na Constituição. O ECRIAD veio em seguida, em 1990, corroborando com a essência da Proteção Integral, tornando a criança e o adolescente sujeito de direito, cidadãos, pessoas em condição de desenvolvimento, de prioridades no cumprimento de suas garantias, declarando ser o Estado, a família e a sociedade seus entes de responsabilização, impondo o desenvolvimento de ações e políticas públicas, estabelecendo um sistema protetivo e socioeducativo, com objetivos pedagógicos, ressocializantes.
A mudança de paradigma e a consolidação do Estatuto da Criança e do Adolescente ampliaram o compromisso e a responsabilidade da família do Estado e da sociedade junto ao sistema de justiça juvenil. Dessa forma, esses direitos estabelecidos em lei devem repercutir na materialização das políticas publicas e sociais considerando o adolescente como prioridade.
Com relação às infrações penais, se distinguem as crianças como sujeitos a proteção e os adolescentes como sujeitos às medidas socioeducativas.
Marília Montenegro Pessoa de Mello discorre e explícita o ECRIAD:
O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), com seus duzentos e sessenta e sete artigos, visam à proteção dos jovens brasileiros. Esta lei Representa uma adequação Substancial à doutrina da proteção integral e faz referência a um conjunto de instrumentos jurídicos de caráter internacional que expressa um salto qualitativo fundamental na consideração social da infância’. É a primeira vez que uma construção de direito positivo rompe com a chamada doutrina da situação irregular, subordinada a uma ideologia social, substituindo-a pela doutrina da proteção integral. A criança e o adolescente passam a ser percebidos como sujeitos de direitos gozando de todos direitos fundamentais inerentes a pessoa humana. ‘Perceber a criança ou adolescente como sujeito e não como objeto dos direitos dos adultos reflete, talvez, o maior desafio para a própria sociedade e, sobretudo, para o Sistema da Justiça (MELLO, 2004. p. 86).
A Doutrina de Proteção Integral consagrada no art.227,CF, impulsiona o Estado e ordena que a política pública deva ser concebida e implementada pelo Estado e pela sociedade, fundada na descentralização e focalizada nos Municípios.
No âmbito Judiciário, recoloca o Juiz na sua função jurisdicional, devendo a justiça de infância e juventude ocupar-se de questões jurisdicionais, seja na orbita infracional, seja na órbita civil, fundamentado no sistema de garantias de Direito.
O adolescente em conflito com a lei, enquanto autor de uma conduta tipificada como crime ou contravenção, reconhece todas as garantias constitucionais que correspondem aos adultos nas varas criminais e também os instrumentos internacionais pertinentes às garantias. Destas, a principal é que os adolescentes devem ser julgados por tribunais específicos, com procedimentos próprios e que a responsabilidade do adolescente pelo ato cometido resulte na aplicação de medidas distintas daquelas do sistema de justiça de adultos.
O ECRIAD surge através da Lei 8.069/90, que fundamentada no supracitado dispositivo constitucional, impõe uma política de atendimento à criança e ao adolescente, regulamentando uma série de direitos e deveres destes, estipulando uma base jurídica para um Sistema de Garantias de Direitos. .
O artigo 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente demonstra que ao romper definitivamente com a doutrina da situação irregular, até então admitida pelo Código de Menores, e estabelecer diretrizes básicas ao atendimento de crianças e adolescentes, o legislador agiu de forma coerente com a Constituição Federal de 1988 e documentos internacionais ao proclamar a doutrina da proteção integral (CURY, 2003). Destarte, complementa Veronese sobre o ECRIAD:
O Estatuto da Criança e do Adolescente veio pôr fim a estas situações e tantas outras que implicavam numa ameaça aos direitos da criança e dos adolescentes, suscitando, no seu conjunto de medidas, uma nova postura a ser tomada tanto pela família, pela escola, pelas entidades de atendimento, pela sociedade e pelo Estado, objetivando resguardar os direitos das crianças e adolescentes, zelando para que não sejam sequer ameaçados (Veronese,1997, p. 12).
Com muita propriedade, discorrem acerca do tema, Munir Cury, Paulo Afonso Garrido e Jurandir Norberto Maçura que:
“[...] a proteção integral tem, como fundamento, a concepção de que as crianças e os adolescentes são sujeitos de direitos, frente à família, a sociedade e o Estado. Rompe com a ideia de que sejam simples objeto de intervenção do mundo adulto, colocando-os como titulares de direitos comuns a toda e qualquer pessoa, bem como os direitos especiais decorrentes da condição peculiar e pessoas em desenvolvimento ( CURY,GARRIDO e MAÇURA, 2002, p. 21)”.
O ECRIAD nos traz um sistema de garantias fundamentais, proporcionando uma base humanística, de tal forma que devem ser implementadas condições de acesso aos direitos às políticas sociais básicas, consideradas direitos dos cidadãos e dever do Estado.
Um dos maiores avanços do ECRIAD, é deixar de imputar ao adolescente autor de ato infracional a condição de portador de uma patologia social, que este deveria receber um tratamento. Com a implementação do ECRIAD, reconheceu-se que os crimes ou contravenções, para a criança e o adolescente são considerados uma transgressão da norma posta, passivo de responsabilização, considerando as suas peculiaridades, respeitando a condição em desenvolvimento.
Antônio Carlos Gomes da Costa, pedagogo, dispõe com muita profundidade acerca da matéria:
A afirmação da criança e do adolescente como pessoa peculiar em desenvolvimento não pode ser definida apenas a parti dos pressupostos de que a criança não sabe, não tem condições e não é capaz. Cada fase do desenvolvimento de ser reconhecida como revestida de singularidade e de completude relativa, ou seja, a criança e o adolescente não são seres inacabados, a caminho de uma plenitude a ser consumada na idade adulta, enquanto portadores de responsabilidades pessoais, cívicas e produtivas plenas. Cada etapa é a sua maneira, um período de plenitude, que deve ser compreendida e acatada pelo mundo adulto, ou seja, pela família, pela sociedade e pelo Estado (COSTA, 1992, p. 19).
De fato, o ECRIAD trouxe grandes mudanças, como o principio da legalidade, estipulando a aplicação da medida socioeducativa de internação com aplicação prática de crimes prevista na legislação penal. Todavia, não obstante a expectativa da implementação do ECRIAD, diante de afirmações positivas de inúmeros estudiosos, referendando o Sistema de Garantias de Direitos; no meio jurídico pouco tem sido aplicado no caso concreto, deixando de ser observada a primazia da ordem constitucional.
3.3 O ATO INFRACIONAL
A condição de estar em conflito com a lei pode ser analisada de forma temporal ao longo da história. Assim, Alexsandral Tomazelli Satório, nos revela que o homem adulto tenta classificar o ser criança em seu mundo, afirmando que:
Na sociedade moderna, a construção da categoria da infância tem relação direta com a categoria indivíduo, a infância começa a ser percebida de forma diferente do adulto, como indivíduo social. A necessidade de proteção para com a infância se respalda na necessidade de proteção para o indivíduo tornar-se adulto (Satório, 2007, p.34).
A necessidade de socialização e de controle da infância. A família e a escola se inseriram como as instituições que ocuparam o papel de preparar a infância para ingressar no mundo adulto.
A compreensão da adolescência e a sua relação com a lei, haja vista a peculiaridade do sujeito, deve vir norteada pela exata percepção do que consiste a condição peculiar da pessoa em desenvolvimento e a correspondente responsabilidade penal juvenil que disso decorre, sem concessões, seja do paternalismo ingênuo enxergando o adolescente como vítima de um sistema excludente; seja o retribucionismo hipócrita, que vê no adolescente infrator um criminoso, vitimizador. O adolescente, diante da responsabilização juvenil em condições diferenciadas das do adulto, deve-se ter respeitadas todas as garantias constituídas no sistema de garantias de direitos e submetidos, ainda assim, a uma atenção especial.
O ECRIAD trata do ato infracional no art.103, caracterizando-o como: “[...] a conduta descrita como o crime de contravenção penal praticada por criança”. É importante para a compreensão dos atos ilícitos cometidos na infância e juventude o estudo sobre o que significam crime e contravenção penal. A Lei de Introdução ao Código Penal Brasileiro, em seu art. 1º, preconiza que:
Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, penas de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente (Art.1º, CPP).
Sendo assim, há sinalização da legalidade, o que nos permite vislumbrar a correspondência entre o diploma repressivo comum e o Estatuto Especial, com os mesmos elementos - tipicidade, antijuricidade e culpabilidade – que são exigidos. Ou seja, toda vez que o adolescente praticar um fato previsto na lei penal ou na lei de contravenções penais que, para o imputável é chamado de crime, estará cometendo um ato infracional, conforme estabelece a norma posta do princípio da legalidade.
A legislação brasileira estabelece a imputabilidade penal a partir da idade de 18 anos completos, dando ao agente com menos de dezoito anos um tratamento especial através do ECRIAD, consoante com norma constitucional de natureza garantidora de direito individual, a inimputabilidade penal daqueles com idade inferior a 18 anos completos. A inimputabilidade, todavia, não implica de impunidade; a Lei determina medidas de responsabilização, dando ao Estado Juiz as possibilidades de aplicar medidas socioeducativas com execução por parte do Poder Executivo, através de seus equipamentos estatais.
O adolescente a quem se atribui o ato pode ser enquadrado na figura típica penal que o preveja. Desta forma, infração configura-se como uma categoria jurídica, portanto, só é infrator quem cometeu uma conduta previamente definida como crime. Essa categoria “infração” é que define e introduz o adolescente no sistema de justiça e submete o adolescente a uma medida socioeducativa, sendo esta um mecanismo de responsabilização do adolescente quando da prática do ato infracional, manifestação de poder do Estado em face da conduta infratora cometido. Ressalta-se que esta ação há de ser considerada pelo julgador como antijurídica e culpável.
3.4 APLICAÇÃO DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS
A aplicação de qualquer medida socioeducativa deve estar condicionada aos preceitos legais insertos no artigo 227, §3º, inciso V, da Constituição Federal, reiterado pelo artigo 121 do Estatuto da Criança e do Adolescente, os quais consagram como garantia fundamental a obediência aos princípios da brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.
O ECRIAD, em seu art.112, estabelece as medidas socioeducativas que poderão ser aplicadas ao adolescente autor de ato infracional, atendendo à tipicidade do ato descrita como crime ou contravenção penal, nos termos do art.113.
Diante da norma posta, a medida de internação configura a possibilidade de medida mais grave a ser aplicada, considerando que esta possibilita ao Estado-Juiz limitar a liberdade do adolescente, tutelando-a ao Estado. As medidas de semiliberdade e meio aberto, consoantes a essência do Estatuto de inserção social ,são menos gravosas para o adolescente.
A medida de internação é aplicada, exclusivamente, pelo Juiz competente, conforme estabelecem o art.112 do ECRIAD e a súmula 108 do STJ, devendo tal medida ser aplicada de forma excepcional, respeitando a brevidade, o respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.
Todo o funcionamento do Sistema de Justiça Juvenil permite afirmar que a imposição de qualquer medida socioeducativa implica o estudo cuidadoso de cada caso e, mais do que isso, deverá ser reduzida ao mínimo possível. Portanto, toda medida socioeducativa, ao restringir direitos individuais e, principalmente, a liberdade dos adolescentes autores de ato infracional, somente poderá ser aplicada ao adolescente mediante comprovação da sua culpabilidade e em caráter excepcional.
3.5 MEDIDA DE ADVERTÊNCIA
A medida de advertência foi aplicada anteriormente na história do direito juvenil, através do Código de Menores (art.14), tendo caráter informal, sendo aplicada apenas em atos de grande gravidade, os quais eram reduzidos a termo. O Estatuto da Criança e do Adolescente veio modificar esta acepção, tornando o ato solene em todas as situações, com audiência feita especialmente para isso, individual ou coletiva, seguindo analogicamente, o art.689, do CPP.
A coerção admoestatória é um procedimento que promotor de justiça ou o juiz argui advertindo o adolescente autor infracional de pouca gravidade de forma inicial. O procedimento se constitui em um termo, assinado pelo adolescente, implicando ao juiz ou ao promotor de justiça a leitura da conduta praticada, na censura e na explicação da ilegalidade do ato infracional cometido, mediante a presença dos pais ou responsáveis legais do infrator, que se compromete a não praticar novamente o evento delituoso, art. 115, do ECRIAD.
A medida é considerada a mais branda do Estatuto, sendo essa de caráter imensamente pedagógico. De fato, a análise que se faz é oportunizar ao socioeducando retorno à sociedade, advertindo-o para os reflexos e consequências do ato por ele praticado, porém permitindo a permanência em seu núcleo familiar. Essa medida revela-se a mais adequada, em especial, porque o próprio processo em si mesmo revela a reiteração de seus atos.
De fato, o fator de reflexão está presente na aplicação da medida, fazendo com que o jovem tenha uma reconstrução de conceitos de seu comportamento frente à sociedade, dando-lhe oportunidade de repensar o seu fazer, conforme análise do renomado jurista.
3.6 MEDIDA DE OBRIGAÇÃO DE REPARAR O DANO
O Estatuto, em seu art.112, trata da matéria estabelecendo que, em casos de danos patrimoniais, a possibilidade de ressarcimento do dano é uma medida de contraprestação do adolescente autor de ato infracional.
Esta medida visa a restituição da coisa, ao ressarcimento do dano sofrido pela vítima e/ou à compensação do prejuízo desta pelo adolescente infrator, como dita o art. 116, do ECRIAD:
Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poderá determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima.
Parágrafo único. Havendo manifesta impossibilidade, a medida poderá ser substituída por outra adequada (BRASIL, 1990).
Ao lançar o adolescente em uma ação de reconstrução no universo da reparação, de certa forma, vislumbra-se uma restauração da condição do infrator, criando no sujeito um sentimento de renascimento social.
Para João Batista Costa Saraiva, trata-se de um agir restaurativo:
Neste caso, o importante é que a capacidade de reparação do dano seja do próprio adolescente, não se confundindo essa medida com o ressarcimento do prejuízo feito pelos pais do adolescente (de natureza de responsabilidade de natureza civil, inerente a espécie, corolário do exercício do poder familiar). A reparação do dano há que resultar do agir do adolescente, de seus próprios meios, compondo com a própria vitima, muitas vezes, em um agir restaurativo. Daí a natureza educativa e restaurativa, enquanto espaço de conservação entre vitimizado e vitimizador, mediado pelo sistema de justiça juvenil (SARAIVA, 2010, p.162).
Acertadamente, o adolescente passa a ter a oportunidade de ser responsabilizado pelo seu ato, restituindo de forma representativa pelo seu ato. Entende o referido autor, que não se trata de reparação de dano, mais sim de uma ação educativa pedagógica em linha adversa do Código Civil. Todavia, se o adolescente infrator não possui meios de reparar o dano, se possível, o encargo passará a ser dos pais, permitindo a imposição de outra medida ao infrator para que o sentido pedagógico do sistema socioeducativo não seja esquecido. A oportunidade de compensar o dano ou devolver a coisa demonstra a essência do dispositivo legal de opção pela ação pedagógica.
3.7 MEDIDA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A COMUNIDADE
Elencada no art.117, parágrafo único do ECRAD, é medida restritiva de direito, alternativa à privação de liberdade, que foi introduzida no sistema jurídico pátrio com reforma penal de 1984.
Na aplicação da medida, leva-se em conta o perfil do adolescente e o ambiente ao qual a medida será cumprida, considerando uma carga horária de no máximo 08 horas semanais por um período de seis meses. Como demonstra o ECRIAD, a condição peculiar do adolescente em desenvolvimento e a necessidade de manutenção do vínculo social, de educação formal, jornada de trabalho ou outra atividade de seu universo social. A medida oportuniza o adolescente autor de ato infracional em esta junto a sua comunidade de origem.
As atividades laborais serão prestadas em locais apropriados como escolas, hospitais e entidades assistenciais, possibilitando em socioeducação com cunho social. Essa medida demonstra a reinserção do adolescente à sociedade, permitindo sua participação na comunidade. Dessa forma, o art. 117 do Estatuto traz um rol apenas exemplificativo, dando ao legislador a discricionariedade de eleger um local que possa lhe proporcionar a promoção e reflexão, a condição de cidadania de forma a cumprir a medida a ele imposta.
3.8 MEDIDA DE LIBERDADE ASSISTIDA
Wilson Donizeti Liberati nos traz importante reflexão acerca do tema citado por Mauro Ferrandin:
Aos técnicos ou entidades deverão desempenhar sua missão, de estudo de caso, de métodos de abordagem, organização técnica da aplicação da medida e designação de agente capaz, sempre sob supervisão do juiz ( FERRANDIN apud LIBERATI,2003,p.110).
Assim, os programas aplicados de Liberdade Assistida devem cumprir os preceitos do art.119 do ECRIAD na execução da medida, dentro de uma proposta educacional caracterizada pela condição peculiar de desenvolvimento. O caráter pedagógico da medida norteia a viabilização da inserção do jovem no convívio familiar e comunitário, o seu desenvolvimento escolar / profissional.
A medida tem como objetivo, conscientizar o adolescente em conflito com a lei das reponsabilidades advindas do ato que ele praticou perante a sociedade.. Com base no ECRIAD ser-lhe-á imposta uma medida/sanção, com uma forma diferenciada e prevista na legislação especial, dando uma resposta ao ato que ele cometeu.
O ECRIAD, de fato, proporciona ao adolescente a oportunidade de cumprir uma medida sancionatória sem, de forma geral, abstê-lo de suas atividades socioeducativas/social, tendo como meta finalística sua condição de estar em sociedade.
João batista Costa Saraiva, nos revela a importância da medida:
Impõe que a liberdade assistida oportunize condições de acompanhamento, orientação apoio ao adolescente inserido no programa, com designação de um orientador judiciário que não se limite a receber o jovem periodicamente em um gabinete, mas que de fato participe de sua vida, com visitas domiciliares, verificação de sua condição de escolaridade e de trabalho, funcionando como uma espécie de sombra, de referencial positivo, capaz de lhe impor limites, noção e autoridade e afeto, oferecendo-lhe alternativas frente aos obstáculos próprios de sua realidade social, familiar e econômica (SARAIVA, 2010, p.162-163).
A liberdade assistida proporciona uma aposta positiva na reestruturação do núcleo familiar do adolescente autor de ato infracional, dando oportunidade de compreender suas atitudes, incluindo-o na responsabilidade de seus atos, tendo o jovem acompanhamento técnico direcionando as suas energias à construção a um novo projeto de vida positivo na sociedade.
3.9 MEDIDA DE SEMILIBERDADE
Disposta no art.120 do ECRIAD, sua aplicação pode ser aumentada no que couber a disposição da medida de internação. A semiliberdade caracteriza-se pela privação parcial da liberdade, sendo aplicada de forma anterior à privação da liberdade podendo também, autoridade judicial aplica-la como uma medida inicial proveniente da sentença condenatória transitado em julgado, com todas as garantias constitucionais previstas.
A medida constitui-se em uma forma mitigada de institucionalização, uma vez que em parte do tempo o educando estará efetivamente privado do seu direito e liberdade. Em uma análise dos aspectos formais, a semiliberdade corresponde, no campo das medidas socioeducativas, ao regime semi-aberto (prisão albergue) do Direito Penal de adultos. A semiliberdade possui caráter punitivo, já que, para o cumprimento da medida, há a necessidade do internamento do adolescente em uma unidade especializada, limitando, em parte, o direito de liberdade do autor de ato infracional. A medida proporciona ao adolescente o afastamento do confinamento total em uma instituição. Pode-se também o Estado Juiz aplicar como forma de progressão de regime, para aqueles que já se encontram privados de liberdade.
A diferença da semiliberdade com a privação de liberdade com possibilidade de atividade externa é que nesta, o juiz pode suspender quando julgar conveniente a atividade extramuros. Já no caso da semiliberdade, a atividade extramuros é parte da essência da ação educativa imposta ao educando.
O regime prevê uma qualidade pedagógica, como afirma o § 1º, do art. 120, do ECRIAD: é obrigatória a escolarização e profissionalização, devendo sempre que possível, ser utilizados os recursos existentes na comunidade. Estas atividades serão realizadas fora da unidade de internamento, no período diurno, não podendo, de forma alguma, ser revogado.
Mauro Ferrandin nos ensina que:
O espaço físico destinado ao programa é caracterizado pela semelhança que deve apresentar a uma moradia, pois nele o adolescente terá a liberdade pra se expressar individualmente, não deixando, no entanto, de impor limitações; serão desenvolvidas regras de convivência, compromisso comunitário e respeito às normas sociais, haverá participação em atividades grupais, visando sua preparação para exercer com responsabilidade o direito á liberdade irrestrita e serão facilitados; obrigatoriamente, a escolarização e a profissionalização (FERRANDIN, 2009, p.83).
Com a exposição do ilustre jurista e professor, fica explicitada a forma da finalística do Estatuto da Criança e do Adolescente, que é a Doutrina da Proteção Integral. É importante perceber a especificidade que a medida requer na execução pelo Estado. Vale ressaltar que as avaliações são semestrais, através dos relatórios avaliativos interdisciplinares.
A aplicação de qualquer medida privativa de liberdade, notadamente a internação, está condicionada aos preceitos legais previstas no art.121 do ECRIAD. A medida é aplicada em virtude de três situações: por de doença mental; por descumprimento de outra medida socioeducativa aplicada; em decorrência de sentença condenatória. Com relação à medida de internação decorrente de sentença condenatória, houve maior preocupação do legislador ordinário em desvelar suas nuances e limitar sua aplicação, certamente devido à sua gravidade e complexidade. Sendo assim, dispondo a sentença condenatória pela privação de liberdade do adolescente infrator, devem ser observados os princípios da brevidade e excepcionalidade, respeitada a condição peculiar da pessoa em desenvolvimento, concernente ao art. 227, §3º, inciso V, da Constituição da Federal.
O socioeducando deve ficar recluso o menor tempo possível, considerando a condição peculiar de adolescente em desenvolvimento. João Batista Costa Saraiva discorre em seu livro Direito Penal Juvenil que:
O menor tempo possível constitui uma garantia Constitucional, até mesmo como mecanismo capaz de combater esta inevitável contaminação com outras experiências negativas. No cotejo entre vantagens e desvantagens da internação, há de levar em conta interesse da sociedade, enquanto mecanismo social, e o interesse do adolescente, enquanto sujeito do processo educativo (SARAIVA, 2010, p. 172).
Faz-se necessário analisar a conduta do internado autor de ato infracional, para que possamos compreender como as ações negativas durante o cumprimento de uma medida de internação transformam a as vida. Por mais que uma instituição possa oferecer uma possibilidade de atendimento de qualidade, a experiência de reclusão e a convivência com outros modelos de histórias de vida da população reclusa contribui imensuravelmente negativando o egresso com nenhum aproveitamento para a sua vida, considerando a sua inserção social.
O Estatuto estabelece O art. 124 que:
São direitos do adolescente privado de liberdade, entre outros, os seguintes:
I - entrevistar-se pessoalmente com o representante do Ministério Público;
II - peticionar diretamente a qualquer autoridade;
III - avistar-se reservadamente com seu defensor;
IV - ser informado de sua situação processual, sempre que solicitada;
V - ser tratado com respeito e dignidade;
VI - permanecer internado na mesma localidade ou naquela mais próxima ao domicílio de seus pais ou responsável;
VII - receber visitas, ao menos, semanalmente;
VIII - corresponder-se com seus familiares e amigos;
IX - ter acesso aos objetos necessários à higiene e asseio pessoal;
X - habitar alojamento em condições adequadas de higiene e salubridade;
XI - receber escolarização e profissionalização;
XII - realizar atividades culturais, esportivas e de lazer:
XIII - ter acesso aos meios de comunicação social;
XIV - receber assistência religiosa, segundo a sua crença, e desde que assim o deseje;
XV - manter a posse de seus objetos pessoais e dispor de local seguro para guardá-los, recebendo comprovante daqueles porventura depositados em poder da entidade;
XVI - receber, quando de sua desinternação, os documentos pessoais indispensáveis à vida em sociedade.
§ 1º Em nenhum caso haverá incomunicabilidade.
§ 2º A autoridade judiciária poderá suspender temporariamente a visita, inclusive de pais ou responsável, se existirem motivos sérios e fundados de sua prejudicialidade aos interesses do adolescente (BRASIL, 1990).
O objetivo dos preceitos narrados no dispositivo legal é garantir a ressocialização e recuperação do adolescente autor de ato infracional por meio de equipamentos dignos e adequados às necessidades de um adolescente, considerando sua condição peculiar. Mauro Ferrandin nos relata que:
Ressalva-se que o ato infracional cometido mediante violência à pessoa é entendido como sendo estritamente o desenvolvimento de força física para conter resistência real ou suposta de outrem, que ensejará em lesões corporais ou morte, daí porque ser inadmissível, para muitos autores e tribunais, a aplicação da internação ao adolescente que comete crime de trafico de entorpecentes. Todavia, há entendimento de que, nestes casos, tal medida gravosa estaria autorizada quando o adolescente reitera a prática criminosa de tráfico ou descumpre a medida originaria imposta (FERRANDIN, 2009, p.84).
Ao trazer essa análise, entende-se que a especificidade no Estatuto remete à preocupação com o adolescente que comete, pela primeira vez, um ato ilícito e a relação de valorização da vida.
Com a aplicação da medida de internação, o ECRIAD dispõe em seu art.123 que os jovens devem ser separados por idades, complexão física e ato praticado. Em uma análise primaria o procedimento funcional parece simplista; todavia, mostra-se muito eficaz quando na execução do Plano Individual de Atendimento - PIA, conforme estabelece o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo - SINASE, sendo este um instrumento de individualização do atendimento.
O período de internação deve ser constantemente avaliado por uma equipe técnica, que encaminhara, a cada seis meses, um relatoria ao Juiz da Infância e Juventude na qual decidira pela manutenção ou a progressão da medida. O prazo máximo de cumprimento de até três anos. Atingido o tempo limite de internação, o adolescente deve ser liberado ou inserido na medida de semiliberdade ou liberdade assistida.
Para a desinternação, é necessária a autorização do juiz, com a oitiva do Ministério Público. A liberação imediata do adolescente é aos 21 anos, determinação esta admitida mesmo após o advento da lei 10.406/02 (Novo Código Civil), que passa a considerar o indivíduo de 18 anos maior civilmente, alegação que não foi recebida pelos tribunais, possibilitando o cumprimento da internação pelo infrator até os 21 anos de idade, por ato cometido antes de completar a maioridade civil.
Diante da especificidade da medida de internação demonstra-se um instrumento sancionatório, que o Estado-Juiz pode-se valer, porém que requer muita avaliação quanto à eficácia na sua aplicabilidade, considerando o resultado alcançado na inserção social do adolescente em conflito com a lei. Deve-se avaliar o espírito da lei quanto ao fundamento de que a lei posta tem como prioridade a ressocialização e não a punição. Com efeito, sendo uma medida que demanda cautela em sua aplicação, vez que se trata de oferecer oportunidades concretas ao socioeducando, se sujeita, consequentemente, aos princípios constitucionais norteadores da proteção integral, quais sejam: os da brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar da pessoa humana em desenvolvimento.
Várias são as garantias oferecidas ao jovem infrator em cumprimento de medida de internação, como as preconizadas no art. 124, do ECRIAD, dentre elas o direito ao conhecimento de sua situação processual, de receber escolarização, profissionalização, de ter condições dignas para a sua permanência nas unidades de internação.
Conforme ponderado, fica evidenciado que a medida de internação requer um cuidado peculiar e deve ser aplicada em casos excepcionais, quando não for mais apropriada a aplicação de outra medida mais branda. A medida de internação não será aplicada como regra, e sim como exceção, levando-se em consideração o dano mínimo que o jovem pode sofrer em seus direitos fundamentais.
3.11 REMISSÃO
O instituto da remissão trouxe agilidade ao sistema de apuração do ato infracional. Concedida pelo Ministério Público como forma de exclusão do processo, sendo sua concessão permitida antes de o início do procedimento judicial e do oferecimento da representação. Também é possível o consentimento da medida durante a investigação do delito cometido pelo adolescente, considerada, neste caso, meio de suspensão ou exclusão do processo, outorgada pelo juiz.
A hipótese da aplicação da remissão está ligada às condições e consequências do ato praticado, à situação social vivida pelo infrator e sua maior ou menor colaboração para o ato infracional. O instituto da remissão, tal como determina o ECRIAD, encontra a sua origem no art.11 do texto das Regras Mínimas Uniformes das Nações Unidas para administração da Justiça de menores, chamadas Regras de Beijing.
Demonstra ser um meio contundente para que os infratores de delitos leves não sejam postos em situações constrangedoras de um processo judicial, como dita a seguinte transcrição, traduzida por Maria Josefina Becker citado pelo Desembarcador Antônio F. do Amaral e Silva em seu artigo “O Estatuto, Novo Direito da Criança e do Adolescente e a Justiça da Infância a da Juventude”.
A remissão, que envolve a supressão do procedimento ante a justiça e, com frequência, o encaminhamento a serviços apoiados pela comunidade, é praticada habitualmente em muitos sistemas jurídicos, oficial ou oficiosamente. Essa prática serve para atenuar os efeitos negativos da continuação do procedimento na administração da justiça de menores (por exemplo, o estigma da sentença). Em muitos casos, a não intervenção seria a melhor resposta. [...] Este é especialmente o caso, quando a infração não tem um caráter grave e quando a família, a escola ou outras instituições de controle social não institucional já tiverem reagido de forma adequada e construtiva, ou seja, provável que venham a reagir desse modo (SILVA apud BECKER, 2006, p.20).
O art. 127 do ECRIAD possibilita a remissão cumulada à imposição de medida socioeducativa, com exceção dos meios que limitam a liberdade de ir e vir do adolescente infrator. É possível ainda concluir, por meio do mesmo artigo, que a remissão dada ao infrator não significa o reconhecimento de sua culpabilidade, já que não existe a necessidade de comprovação de sua responsabilidade, não predominando, assim, para efeitos de reincidência.
O meio aplicado por razão da remissão poderá ser reavaliado judicialmente, a qualquer tempo, por meio do requerimento do adolescente, do seu representante legal, ou do promotor de justiça.
4 A PRIMAZIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL E A INFÂNCIA E JUVENTUDE
4.1 PRINCÍPIOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E O ECRIAD
O ECRIAD concretiza os preceitos Constitucionais dispondo acerca dos Direitos Fundamentais e das Garantias Processuais. Neste sentido, avança muito especificando regras próprias ao adolescente autor de ato infracional, sendo esta reforçada pela nova ordem mundial humanística do Direito Internacional Juvenil, estando o ECRIAD repleto de fundamentos da Convenção das Nações Unidas de Direitos da Criança.
As normativas processuais previstas no ECRIAD tratam da especificidade da matéria, aplicando, subsidiariamente, os dispositivos da legislação processual pertinente, nos termos do art.152 da lei processual civil e processual penal, no tocante aos benefícios do adolescente infrator.
Importante corolário, o ECRIAD atribui ao jovem a condição de sujeito de direitos, seguindo os princípios constitucionais do art.227, reconhecendo os direitos individuais e coletivos a estes, art.5º,CF. Com isso, em termos de direitos individuais, pressupostos dos direitos processuais, a legislação brasileira assegura os mesmos direitos dos imputáveis aos inimputáveis.
A Constituição Federal, o ECRIAD e as leis infraconstitucionais são aplicados subsidiariamente formam um sistema do direito da justiça juvenil.
Garantias inerentes ao Código Penal representam um novo debate no campo das ideias. Para a corrente do Direito Penal Juvenil e também para o Direito Infracional, todavia os defensores do Direito infracional têm muita resistência de utilizar as garantias do Direito Penal subsidiariamente com o ECRIAD, considerando a medida socioeducativa sem o caráter punitivo. Por outro lado, a doutrina vem buscando desmistificar os descrentes a uma ação subsidiaria com intuito de garantir a eficácia do Estatuto.
José Francisco Hoepers traz uma reflexão:
Nossa principal divergência ocorre com relação ao nome proposto para a disciplina ou para a ciência que trata do ato infracional juvenil. Penso que designá-la Direito Penal Juvenil, se deve muito mais do desejo de mostrar a sociedade em geral muito repressiva, que anda querendo a redução da maioridade penal-que o ECRIAD prevê, sim, punições para o adolescente que infringi tipos penais, do que, por outro lado, a qualquer necessidade real de promover tal alteração na legislação especifica para poder lidar adequadamente com o adolescente infrator. O desejo ou a necessidade de transladar, expressamente, no interesse do adolescente, para o âmbito o Direito da Juventude, mais instituto garantiristas do Direito Penal, poderá ser satisfeito via legislativa – até com a elaboração de uma lei Infraconstitucional Juvenil, se for o caso - mas sem qualquer necessidade de usar a denominação d direito penal juvenil para este novo ramo do direito (Hoepers, 2005, p. 4).
É importante verificar que o renomado jurista, expõe um sistema de justiça juvenil que busca garantias subsidiária as legislações infraconstitucionais não se preocupando com a nomenclatura e sim com a eficácia da norma posta.
4.2 DEVIDO PROCESSO LEGAL
Instituto jurídico que assegura às partes um procedimento formal, com direito ao contraditório e a ampla defesa. Dessa forma, quando determinada autoridade pratica um ato para o qual é competente, para ser considerado perfeito, válido, eficaz, deve seguir todos os trâmites previstos na lei.
A Carta Magna de 1988, em seu artigo 5º, da à base legal para as garantias e direitos individuais, prevendo o direito ao processo:
(...) LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
LV – aos litigantes em processo judicial e administrativo, e aos acusados em geral, serão assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios de recurso a ela inerentes (BRASIL, 1988).
No art. 110, do ECRIAD, estão previstas as garantias processuais gerais e no art. 111, verificam-se as garantias processuais específicas. Assim, se o art.111 não existisse, as garantias nele previstas subsistiriam mesmo assim, pois todas são atinentes ao devido processo legal, sendo este dispositivo meramente exemplificativo.
Art. 110. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal.
Art. 111. São asseguradas ao adolescente, entre outras, as seguintes garantias:
I - pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, mediante citação ou meio equivalente;
II - igualdade na relação processual, podendo confrontar-se com vítimas e testemunhas e produzir todas as provas necessárias à sua defesa;
III - defesa técnica por advogado;
IV - assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei;
V - direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente;
VI - direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do procedimento (BRASIL, 1990).
De fato, o art.110, ECRIAD, qual seja a garantia do devido processo legal, reafirma a condição de sujeito de direitos, protegido pelo principio constitucional. Dessa forma, a aplicação deste princípio assegura as garantias do jovem como sujeito de direito, inserido dentro do sistema de justiça juvenil com plena aplicação do devido processo legal.
Na fase administrativa, considerando a respeitabilidade dos procedimentos, verifica-se que a apreensão do adolescente infrator até a sua apresentação perante o promotor de justiça, o adolescente deverá ser ouvido pelo representante do Parquet, para obter ciência dos fatos, podendo, inclusive, ouvir a vítima, testemunhas, objetivando, para tanto, colher informações para subsidiar seu parecer, que pode ser a solicitação ao juiz do arquivamento do procedimento, oferecimento da representação ou, ainda, conceder a remissão.
Tem sido objeto de discussão dos intérpretes do direito, inclusive dos tribunais, de que a presença do advogado nessa fase é facultativa. Porém, no âmbito processual, a sua presença é indispensável. O defensor deve atuar de forma efetiva, buscando todos os meios necessários para declarar a improcedência da representação ou de eventual medida que possa ser aplicada ao adolescente, principalmente as privativas de sua liberdade. Também deve primar para a incidência de uma medida socioeducativa mais branda, caso o advogado não alcance a improcedência do pedido ministerial.
O advogado tem o poder-dever de conhecer o processo previamente. Ciente do ato infracional ao qual está sendo imputado ao adolescente, bem como de outras informações que possam subsidiar sua defesa, pode evitar a sobrevinda de uma possível internação provisória, cujo prazo pode chegar a 45 (quarenta e cinco) dias. Ou ainda, discordar da decisão judicial na aplicação da medida de internação ou de semiliberdade.
Ao advogado cabe defender, através de todos os meios legais de direito, o adolescente/representado, ouvindo as partes e testemunhas, apresentando prova legal necessária para que ocorra o garantismo que é previsto no ECRIAD e no art. 227, § 3º, IV, da Constituição Federal.
A plena efetividade do devido processo legal passa não só pelo sistema garantista de direitos, mas também pela mudança postura dos envolvidos no processo. É preciso que a defesa técnica se utilize de todas as garantias do devido processo legal, com direito ao contraditório e à ampla defesa, enaltecendo o adolescente como, não só um sujeito de direitos, mas também como uma pessoa em formação, com direito a um futuro com lazer, educação, enfim, a uma vida digna.
4.3 PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E CULPABILIDADE
O princípio da legalidade é a base que estrutura o próprio Estado de Direito, sendo assim, em que pese à existência de um sistema de proteção eficiente e inovador para a Infância e Juventude, deve-se partir do pressuposto que o princípio da legalidade se desdobra em outros dois princípios: anterioridade e culpabilidade. Anterioridade da lei penal previsto no art. 5º, XXXIX, CF que dispõe: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”; e inciso IV do § 4º do art. 60: “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais”.
Segundo, Mauro Ferrandin:
O princípio da legalidade estreita a possibilidade de aplicação da medida socioeducativa apenas nos casos descritos em lei que constitui crime ou contravenção penal, comprovada a ilicitude, antijuricidade e culpabilidade, explicito tanto na Constituição Federal, quanto no ECRIAD art.103 ( FERRANDIN, 2009, p.93).
De fato a primazia pelo direito Constitucional, refletida no ECRIAD, demonstra a preocupação do legislador com a eficácia da Doutrina da Proteção integral.
No âmbito da legislação do Direito Penal Juvenil, caracteriza-se a conduta criminosa como ato infracional, vinculando esses conceitos no art. 103 do ECRIAD, que diz: "Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal".
O princípio da legalidade traz diversas funções dentro de uma análise de interpretação, proibindo a retroatividade da lei penal, exceto quando esta vier a beneficiar o réu; proibir a criação de crimes e penas pelo costume; proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas; proibir incriminações vagas e indeterminadas.
A culpabilidade na seara do sistema de garantia de direito do ECRIAD, considerando o adolescente autor de ato infracional inimputável, dessa forma inexiste culpabilidade. Tal análise restringe-se a um único aspecto do princípio supracitado, quando, a culpabilidade deve ser compreendida como a exigência de que a pena não seja infligida, senão quando a conduta do sujeito explicitasse reprovabilidade.
A imputabilidade, considerando apenas o foco socioeducativo, está entrelaçada à capacidade de culpabilidade, desta forma abstendo-se das discussões quando o adolescente comete o ato infracional e precisa ser responsabilizado. O que se deve buscar, é a responsabilização através de um sistema de garantias diferenciado, ou seja, um Direito Penal Juvenil com cunho socioeducativo.
Mauro Ferrandin discorre sobre o tema em seu trabalho de Mestrado, Princípio Constitucional da Proteção Integral e Direito Penal Juvenil: Possibilidade e Conveniência de aplicação dos Princípios e Garantias do Direito Penal aos Procedimentos Aplicados ao Estatuto da Criança e do Adolescente, apresentado a Universidade do Vale do Itajaí- UNIVALI:
Se considerada a culpabilidade, em análise do ato ilícito e antijurídico, cometido pelo a adolescente, assim como ocorre com um adulto, bastaria analisar suas condições pessoais e, neste caso, ainda, a sua idade – esta porque, em que pese que a prejudicada compreensão que, eventualmente, possa da ilicitude, o jovem é capaz de reconhecer, quando a sua atitude se revela adversas as regras de boa convivência com a sociedade, ademais, reconhecida a culpabilidade, obrigatória se tornaria a fundamentação mais aprofundada para aplicação de qualquer medida socioeducativa e isto, óbvio, aniquilaria arbitrariedade judiciais e arredaria internações desnecessárias, surgindo como resposta ao Direito Penal Juvenil mínimo ( FERRANDIN, 2008, p.81).
A análise que se faz é significante, com fundamento humanístico. Desta forma, pode-se afirmar que a responsabilização está inserida na Doutrina de Proteção Integral, se considerar a medida de segurança como resposta do Estado, tendo esta um cunho pedagógico, o que a difere da pena adulta, apesar de qualificados como inimputáveis são tipificados pelo Código Penal.
4.4 CELERIDADE PROCESSUAL
Com a afirmação da Emenda Constitucional 45/2004, ganha maior intensidade a prerrogativa da prioridade absoluta, conforme dispõe o ECRIAD em seu art.4º e no art. 227, CF. Estes dispositivos remetem ao entendimento que toda a atenção deve ser direcionada para a criança e o adolescente e, principalmente ao verificar que estes estão em vulnerabilidade social. Dessa forma, o procedimento processual tem um rito diferenciado considerando a condição peculiar em desenvolvimento.
A brevidade imposta no rigor do procedimento pode ser constatada diante dos prazos curtos, determinados pelo ECRIAD. No caso de medida de internação provisória, de até 45 dias (art.108, ECRIAD).
A internação, antes da sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo de quarenta e cinco dias.
Parágrafo único. A decisão deverá ser fundamentada e basear-se em indícios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida (BRASIL, 1990).
Paulo Afonso Garrido de Paula defende que tal prerrogativa trata de tutela jurisdicional de urgência, trazendo importante contribuição:
Aplicar a lei sob o palio da garantia da prioridade, importa tempestivamente, de modo que a tutela jurisdicional sirva, no tempo, como alicerce do desenvolvimento saudável e como a garantia da integridade [...] A urgência reside no fato de que a criança e o adolescente têm pressa na efetivação de seus direitos. A tutela intempestiva importa em desconsiderar a condição peculiar de pessoas em processo de desenvolvimento, levando, quando da proteção fora do tempo próprio, á inocuidade ou redução de sua eficácia (Revista dos Tribunais, 2002, p. 161).
Ao discorrer sobre o tema, o jurista nos mostra de forma inconfundível que a urgência e a celeridade para a resposta ao sujeito em desenvolvimento peculiar não deve ser confundida ou ser usada para usurpar o procedimento minucioso que requer a matéria.
A celeridade não pode ser confundida com a pressa. O provimento célere não compactua com injustiça e supressão de direitos ou redução de dilatação probatória. Sendo assim, o Estado-Juiz precisa ter cautela durante o procedimento processual.
4.5 DEFESA TÉCNICA
A função do advogado é defender com prioridade o adolescente a quem se atribui o ato infracional, prezando por sua liberdade. Todavia, cabe aqui trazer uma possibilidade do art.186,§ 2º, ECRIAD, dispondo que o defensor poderá ser invocado apenas em infração grave e se o adolescente estiver desacompanhado de advogado, situação que destoa com o objetivo do Estatuto que tem com base a proteção integral:
Art. 186. Comparecendo o adolescente, seus pais ou responsável, a autoridade judiciária procederá à oitiva dos mesmos, podendo solicitar opinião de profissional qualificado.
§ 1º Se a autoridade judiciária entender adequada a remissão, ouvirá o representante do Ministério Público, proferindo decisão.
§ 2º Sendo o fato grave, passível de aplicação de medida de internação ou colocação em regime de semiliberdade, a autoridade judiciária, verificando que o adolescente não possui advogado constituído, nomeará defensor, designando, desde logo, audiência em continuação, podendo determinar a realização de diligências e estudo do caso.
§ 3º O advogado constituído ou o defensor nomeado, no prazo de três dias contado da audiência de apresentação, oferecerá defesa prévia e rol de testemunhas.
§ 4º Na audiência em continuação, ouvidas as testemunhas arroladas na representação e na defesa prévia, cumpridas as diligências e juntado o relatório da equipe interprofissional, será dada a palavra ao representante do Ministério Público e ao defensor, sucessivamente, pelo tempo de vinte minutos para cada um, prorrogável por mais dez, a critério da autoridade judiciária, que em seguida proferirá decisão (BRASIL, 1990).
Advogado atua em todo o processo, acompanhando o cumprimento, manifestando-se sobre a manutenção, progressão, regressão, substituição e extinção da mesma, igualmente ao que faz um defensor público, porém de forma particular, pois recebe honorários advocatícios de quem o contrata, seja a família ou outro responsável.
A Constituição dispõe em seu art.5º, LXXIV, CF acerca do direito à assistência judiciária gratuita e integral a todos aqueles que dela necessitem. A intenção do legislador é assegurar a defesa técnica, dando efetividade à garantia processual. O Estado procura assegurar o direito subjetivo. O ECRIAD prevê em seu art.141, § 2º, a gratuidade à justiça da infância e juventude.
A importância do Defensor é analisada pelo jurista João Batista Costa Saraiva:
Ora, sendo a audiência de apresentação no ato do processo, que se instala com o recebimento da representação, não há possibilidade de ouvida do adolescente em juízo, no interrogatório previsto no caput do art.186, sob pena de nulidade do ato, por afronta aos princípios do contraditório e a ampla defesa, sem a presença do Defensor (SARAIVA, 2010, p.113-114).
A atuação desse defensor deve ser enérgica e técnica, não se conformando com o agir representativo. O defensor deve estar comprometido com o valor que defende: a liberdade. Deve-se contrapor aos argumentos do Ministério Público na pretensão socioeducativa deduzida na representação, assim como na vigilância na composição do acordo que resulta na possibilidade da remissão da fase pré processual.
A partir da contestação da representação do Ministério Público, especialmente quanto à explicitação da existência ou não do ato infracional, conforme o art.103, ECRIAD, tipificado na lei Penal, deve-se questionar o cumprimento das formalidades dessa peça acusatória, utilizando para isso do art.182, ECRIAD, mas buscando a aplicação subsidiária na formalização no Código de Processo Penal para a admissibilidade da acusação ou queixa art.41 e 43. CPP. Deve-se contestar a prova da materialidade e da autoria, no caso da primeira buscando base no art.158, CPP.
É importante compreender que, ao combater a tese do Ministério Público diante da possibilidade de medida socioeducativa de internação, é mister discorrer sobre a função da medida como ferramenta socioeducativa de reinserção social. Assim, a aplicação de alternativas de medidas para que se que cumpra a finalidade da legislação especial deve ser fundamentado, considerando o dano mínimo na vida do adolescente autor de ato infracional.
4.6 PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA
O ECRIAD, através de preceitos modernos, propõe a criação de instrumentos para atender o desenvolvimento peculiar infância e juventude. Sendo assim, dentre esses mecanismos, impõe-se o da ação civil pública para tutela dos bens-interesses contemplados pela Constituição e pelo ECRIAD. Na propositura estão legitimados concorrentemente, ao Ministério Público, à União, aos Estados, aos Municípios, aos Territórios, ao Distrito Federal e ás associações constituídas legalmente há cerca de um ano, e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo ECRIAD.
Com propriedade na matéria do direito da criança e do adolescente, Wilson Donizete Liberati nos apresenta a seguinte reflexão:
Por absoluta prioridade, devemos entender que a criança e o adolescente deverão estar em primeiro na escala de preocupação dos governantes: devemos entender primeiro, devem ser atendidas todas as necessidades da criança e adolescentes, [...] Por absoluta prioridade entende-se que, na área administrativa, enquanto não tiverem creches, escolas, posto de saúde, atendimento preventivo e emergencial a gestantes, dignas moradias e trabalho não se deveria asfaltar ruas, construir praças, sambódromos, monumentos artísticos etc., porque a vida, a saúde, o lar, a prevenção de doenças são mais importantes que as obras de concreto que ficam para mostrar poder dos governantes (LIBERATI, 2002, p.04-05).
De fato, o jurista da menção discorrendo a cerca de um ditame nacional já difundido, todavia a amplitude do princípio, colocando a infância como prioridade absoluta, nos impõe a intenção do legislador com a primazia da infância. Daí a adoção na Carta Constitucional de 1988 pela Doutrina da Proteção Integral e sua ponderação sobre a prioridade absoluta da criança e do adolescente, ou seja, a proteção destes deve sobrepor a quaisquer outras medidas, sempre buscando resguardar seus direitos fundamentais.
A imposição do princípio da prioridade absoluta é seguida pelo Estatuto, dispondo que os atores sociais tenham empenho e eficiência. A família deve ser o alicerce da formação moral psicológica, facilitando as garantias da priorização no exercício dos direitos constituídos considerando o núcleo social do adolescente.
Entende-se que o princípio da prioridade absoluta encontra assento constitucional, norteando o verdadeiro pilar para orientar a execução e a aplicabilidade das leis, bem como a elaboração de diplomas de inferior hierarquia.
Sendo assim, a discussão sobre a aplicação Estatuto da Criança e do Adolescente não pode ser furtada a qualquer suposta proteção oportunista do senso comum ou deduzida ao juízo de um administrador público, com poder discricionário furtando as garantias constitucionais e nomeando prioridades oportunista de cunho politico.
A Constituição Federal, em seu art. 227, ampliada pelo art. 4º do ECRIAD não estabelece qualquer hierarquia entre os direitos ali reconhecidos como prioritários. De modo geral, o Princípio Constitucional apresenta a intenção do legislador de compreender a criança e o adolescente de acordo com seus anseios, para que assim possa alcançar sua realização responsabilização com base humanística.
5 SISTEMA DE GARANTIA DIREITOS
5.1 A EFETIVIDADE DO SISTEMA DE GARANTIA DE DIREITOS
O Sistema de Garantia de Direito (SGD), para proporcionar a acesso a justiça ao adolescente autor de ato infracional tem a função de pelo Controle Social e, subsidiariamente, na Promoção dos Direitos. Este esta, constituído pelos seguintes órgãos e instituições: os Conselhos Nacional, Estaduais e Municipais dos Direitos da Criança e do Adolescente; e, no Campo da Defesa dos direitos pelo Poder Judiciário, Ministério Público, Defensoria Pública, Centros de Defesa Segurança Pública e Conselhos Tutelares.
Para compreender a especificidade do acesso à justiça do adolescente autor de ato infracional é necessária entender como o Sistema de Garantia de direito está organizado, como ele se articula, como garantidor de direitos. A ideia conceitual do sistema, é um conjunto de partes interagentes e interdependentes que, conjuntamente, formam um todo unitário com objetivo e função.
Acesso à Justiça, conforme afirmam Mauro Capelletti citado por Bryant Garth:
É reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam Individuais e socialmente justos (CAPPELLETTI Apud, GARTH ,1998, p. 8).
A Lei nº 8.069/90 estabelece um paradigma que pode proporcionar uma plena efetivação dos direitos da criança e do adolescente. A efetivação importa na intervenção de diversos órgãos e autoridades, que embora possuam atribuições específicas, estão no mesmo patamar de responsabilidade, na apuração e implementação integral e na solução considerando a aplicabilidade plena da lei especial.
Pela sistemática atual, não mais é preciso esperar que uma criança ou adolescente tenha seus direitos violados para que o Sistema de Garantia passe a agir, não sendo também admissível que esta atuação se restrinja ao plano meramente individual.
O acesso à justiça deve ser para todos, independentemente de sua condição. A criança e o adolescente têm o direito de ingressar na Justiça através de qualquer um de seus órgãos, especificamente da Defensoria Pública, do Ministério Público e do Poder Judiciário. Sendo assim, cabe à família, Estado e sociedade, viabilizar e fiscalizar o acesso da criança e o adolescente ao Sistema de Garantia de Direito.
5.2 O PROCEDIMENTO DE APREENSÃO DO ADOLESCENTE A QUE SE ATRIBUI O ATO INFRACIONAL
A exigência de tomada de novas atitudes pelos órgãos de polícia requer novas posturas pelos operadores do poder de polícia, como dispõe o ECRIAD, prevendo medidas distintas destinadas ao procedimento de apreensão de crianças e adolescente, a quem se atribui o ato infracional.
A atuação da polícia, ao se deparar com a apreensão de adolescente autor de ato infracional, considerando este momento o marco do ingresso do adolescente no Sistema de Justiça, deverá ser feita de forma correta, para que evite futuros prejuízos ao desenvolvimento peculiar da pessoa em desenvolvimento. O ECRIAD dispõe os procedimentos de apuração do ato infracional, nos art.
A justiça da infância e juventude, no panorama atual, tem a missão jurídica de ser materializada da diminuição do furto de direitos e da garantia de melhores condições de vida para aqueles que se encontram à margem social, na condição de vulnerabilidade social, utilizando como normatizador o ECRIAD.
Destacam-se aqui os atores do sistema de justiça, que atuam na apuração do ato infracional, devendo sempre convergir na defesa do direito posto, aplicando os meios necessários de acordo com as condições peculiares de pessoa em desenvolvimento.
Considerando o dispositivo do art.170, ECRIAD, logo que for apreendido o adolescente este deverá ser apresentado à autoridade judiciária. O art.171 e seguintes, que dispõem minuciosamente como devem ser os procedimentos no âmbito policial, das entidades de atendimento da Justiça da Infância, e do Ministério Público em relação ao adolescente que se encontre em conflito com a lei.
O procedimento policial, como ponto inicial do sistema de garantias de direito, tem papel fundamental na concretização dos Direitos Humanos desses adolescentes, considerando que no ato da apreensão o procedimento de apuração do adolescente a quem se atribuiu o ato infracional está no âmbito de administrativo, portanto na condição de inocente; pois é a polícia quem, primeiramente, atende o autor de ato infracional, seja cumprindo determinação judicial e apreendendo o adolescente, seja o apreendendo em flagrante delito. Sendo assim, a autoridade policial deve fundamentar os seus atos procedimentais no Art. 5º, CF, e dos Art. 106 e 107, ECRIAD, que tratam da apreensão do adolescente autor de ato infracional.
A autoridade policial, considerando a gravidade do ato infracional, deverá comunicar aos pais ou responsável colocar e o incontinenti em liberdade, conforme dispõem os artigos 174 a 176 do ECRIAD, sob a responsabilidade de apresentar o jovem perante o Ministério Público. A exceção desse direito é a gravidade com a qual o delito fora cometido e a repercussão social do ato, que assim ocorrendo, determina que o adolescente seja encaminhado, ao representante do Ministério Público ou, em sendo impossível, ser conduzido, pelo prazo máximo de 24 horas, à entidade de atendimento.
Não havendo a remissão ou arquivamento dos autos, o Ministério Público deverá proceder à representação na Justiça da Infância e da Juventude do adolescente infrator, efetuada por petição, onde constem, necessariamente, o breve relato dos fatos e a classificação do ato infracional e, quando necessário, o rol de testemunhas.
Apresentada a representação ao Poder Judiciário, desde logo, a autoridade judiciária designará audiência de apresentação do adolescente, na qual deverá decidir sobre a manutenção do adolescente na internação provisória, se assim o estiver, ou decidir pelo seu início. Todo o procedimento, estando o adolescente internado provisoriamente, poderá durar até 45 (quarenta e cinco) dias.
Se a autoridade judiciária decidir pela manutenção ou começo da internação não sendo permitido conduzido para prisão comum, devendo, obrigatoriamente, o adolescente ser encaminhado para entidade de atendimento especializada, na comarca ou em estabelecimento mais próximo de sua família. Se não for o caso de remissão e, estando o adolescente desacompanhado de defensor, o juiz designará audiência em continuação e nomeará advogado para acompanhar o procedimento, o qual oferecerá defesa prévia e rol de testemunhas em até três dias após a realização da audiência de apresentação. Quando da audiência em continuação, depois de ouvidas as testemunhas de defesa e acusatórias, o Ministério Público e o defensor do adolescente terão a palavra para as razões finais pelo prazo de vinte minutos, prorrogáveis por mais dez minutos para cada um.
Deve o juiz, após esse período, proferir decisão final. Na decisão final, a autoridade judiciária não poderá aplicar qualquer medida, se não estiverem presentes os requisitos disposta no art. 189 do ECRIAD o qual diz:
Art. 189. A autoridade judiciária não aplicará qualquer medida, desde que reconheça na sentença:
I - estar provada a inexistência do fato;
II - não haver prova da existência do fato;
III - não constituir o fato ato infracional;
IV - não existir prova de ter o adolescente concorrido para o ato infracional.
Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, estando o adolescente internado, será imediatamente colocado em liberdade (BRASIL, 1990).
Dessa forma, fica evidenciada, a exigência do legislador para que adolescentes não sejam julgados e punidos sem terem participado ou cometido qualquer conduta delituosa, considerando o Princípio da Culpabilidade.
5.3 OS PRAZOS LEGAIS NOS PROCEDIMENTOS DE APREENSÃO
O procedimento de apuração deve ser rigorosamente observar os direitos e garantias previstos no ECRIAD, sob pena de responsabilização. Sendo assim, encontram-se previsto nos art.171 a 190, ECRIAD, com aplicação subsidiária ao Código de Processo Penal, por força do Art.152, ECRIAD.
Com relação à situação de fragrante, caracteriza-se nas hipóteses prevista no art.302, CP; desta forma, a apreensão do adolescente autor de ato infracional só poderá ocorrer em fragrante por ordem escrita fundamentada da autoridade judiciária competente, conforme estabelece o art.106, ECRIAD.
Outro instrumento de garantia importante, que o Estatuto traz, é o direito assegurado de identificar os responsáveis por sua apreensão, situação a qual inibe de forma significativa a possibilidade de violência dos agentes do procedimento de apreensão. No mesmo instante também, a autoridade deverá informa ao apreendido acerca de seus direitos, art.106§ único, ECRIAD. A exigência do Estatuto, de que o Juiz seja competente, é fundamento importante da autoridade judiciária, e dessa forma, garante de forma incontinente a comunicação a este, á família do apreendido ou pessoa por ele indicado.
O ECRIAD no art.107,§ único, traz a exigência que a autoridade judiciária examine a possibilidade de liberação do apreendido. O que se procura implementar com este dispositivo é o Principio do Dano Mínimo e a imediatividade.
O Ministério Público deverá informa-se dos antecedentes do adolescente, e poderá ouvi-lo informalmente, seus representantes legais, vítimas e testemunhas, além de arquivar os autos ou aplicar a remissão, ou ainda propor à autoridade judiciária a instauração de procedimentos para a imposição de regime socioeducativo.
João Batista Costa Saraiva nos discorre sobre o procedimento inicial no momento da apreensão:
A apreensão em fragrante de ato infracional será logo encaminhada á autoridade Policial competente, conforme dispõe o art.172, ECRIAD, em se tratando de ato infracional em coautoria com adultos, devera prevalecer à atribuição da Delegacia Especializada para atendimento de adolescente – Art.172§ único- Em caso de criança, lançado o registro da ocorrência e procedida a apreensão de objetos, deverá ser encaminhada ao Conselho Tutelar (SARAIVA, 2010, p.222).
Quando o ato infracional é realizado mediante violência ou grave ameaça à pessoa, sem prejuízo do disposto nos art.10 § único e art.107, deverá a autoridade policial observar o que está expresso no art.107, estando teoricamente presentes as condições que autorizam a medida de internação.
Dessa forma, quando há possibilidade de não ocorrer à liberação do adolescente, comprovada a necessidade de segurança pessoal ou manutenção da ordem pública, pela gravidade do ato infracional praticado pelo jovem e sua repercussão social, que então permanecerá na Delegacia Especializada ou será internado em uma entidade de atendimento, sendo, em até 24 horas, apresentado ao Ministério Público. O prazo máximo de internação provisória, até a conclusão dos procedimentos anteriores à sentença, é de 45 dias.
Se o ato for cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, lavrar-se-á boletim de ocorrência circunstanciado, procedimento bem mais simples que o auto de apreensão, mas que não prescinde de uma elaboração cautelosa e aprofundada, pois servirá de base para a manifestação do Ministério Público e providências do juízo.
O ECRIAD, ao estabelecer prazos personalizados para a criança e adolescente na apuração de ato infracional, demonstra a preocupação com o Princípio do Dano Mínimo na vida do adolescente. Desta forma, os atores do Sistema de Garantia de Direito devem refletir a ordem constitucional do art.227e da lei especial menorista.
5.4 O MINISTÉRIO PÚBLICO
O Ministério Público tem o dever de garantir os interesses sociais e individuais indisponíveis, cabendo o zelo pelos direitos individuais e homogêneos, sendo assim, sempre que sua tutela for conveniente para a sociedade, o Ministério Público deverá se manifestar. Sua atuação ocorrerá nas questões como saúde, segurança da população, acesso das crianças e adolescentes à educação e o funcionamento dos sistemas econômico, social ou jurídico. Desta forma, a missão institucional de garantir o direito da criança e adolescente está no âmbito de sua atuação, como dispõe o art.179, ECRIAD,
O Ministério Público deverá ser acionado e o adolescente apresentado no mesmo dia da apreensão à vista do ato de apreensão e boletim de ocorrência ou relatório policial devidamente autuado pelo cartório judicial e com as informações de antecedentes do adolescente, proceder-se-á imediata e informalmente a sua oitiva, sendo possível, de seus pais ou responsável, vitimas e testemunhas.
Depois de adotados os procedimentos concernentes ao art.179, ECRIAD, o Ministério publico deverá fundamentar sua decisão, conforme dispõe o art.180 do Estatuto, podendo promover o arquivamento dos autos, conceder remissão ou representar à autoridade judiciária para a aplicação de medida socioeducativa.
Cabe ressaltar que ao representar à autoridade judiciária, esta poderá aplicar medida de internação provisória, que não poderá ser superior a quarenta e cinco dias, prazo improrrogável (art.183, ECRIAD), observado as disposições do art.108, § único, ECRIAD, que tratam da fundamentação da medida, exigindo indícios de autoria e materialidade, e demonstrada a necessidade imperiosa da medida.
Considerado o ator principal na promoção dos direitos da criança e do adolescente, o Ministério Público tem a exata medida da indisponibilidade desses direitos juridicamente tutelados e com a efetividade da norma. Desta forma, o Ministério Público está legitimado para ajuizar ação civil publica para a efetividade do art. 227, CF, e art.201,V e 210 do ECRIAD.
A atuação do Promotor de Justiça obrigatoriamente intervir nos processos, em decorrência da indisponibilidade que caracteriza o interesse infanto-juvenil, seja como parte ou como custos legis, tendo o dever de zelar pela efetivação dos direitos da criança e do adolescente na exata medida em que a lei os protege.
A atuação do Ministério Público será exercida nos termos do art. 200, e 201, ECRIAD e de acordo com a organização institucional de cada Ministério Público.
O Ministério Público cabe, entre outras funções, participar do julgamento e influenciar na sentença daquele que se atribui o ato infracional, aplicando a medida de internação; cabe ainda, acompanhar os ritos e os prazos processuais, fazendo cumprir o devido processo legal até que a trajetória jurídico-processual do adolescente autor de ato infracional não pertença mais à Vara Especializada da Infância e da Juventude. Todavia, é evidenciada no panorama atual, que o Sistema de Justiça procura dar resposta imediata a sociedade, comprometendo a execução das garantias legais que estão contaminadas apenas pela visão do senso comum fugindo da proposta da Doutrina da Proteção Integral anunciada no art.227, CF.
Entende-se que decretar a opção pela medida de internação, como única medida aplicável, insere o jovem por um caminho de internação. A internação por mais perfeito, deixa marca na vida do jovem internado e sempre vai estimular sentimentos de violência, marginalidade e isolamento, não contribuindo no processo de inserção social.
No sistema de justiça as causas geradoras, considerando a vulnerabilidade social, exprimindo ineficiências do Poder Público nas questões sociais, são, em determinadas situações, obscurecidas no processo judicial. O resultado é a culpabilização dos adolescentes em conflito com lei, buscando uma sanção penal. Sendo assim, a busca imediata do Sistema de Justiça pela punição pode furtar direitos fundamentais de forma que o sistema de garantia não cumpre o seu papel.
A resposta imediata para o senso comum, pautada na celeridade perversa, traz prejuízos que impactam de forma definitiva a vida do adolescente, dessa forma, o que se busca neste procedimento processual é uma ação mediata responsável, onde o Sistema de Garantia de Direito, através do devido processo legal, seja devidamente cumprido, considerando a primazia dos princípios constitucionais.
5.5 A JUSTIÇA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE
O princípio do juiz natural previsto nos incisos XXXVII e LIII, ambos do art. 5º, da Constituição Federal de 1988, garante a todos o direito de serem processados, e julgados, apenas por juízes constitucionalmente competentes, pré-constituídos na forma da lei, imparciais por natureza, no ímpeto de se aplicar a justiça no caso em apreço. Sendo assim, o juiz, como personagem principal do nosso ordenamento jurídico, deve empenhar-se para suplantar todas as tentativas de escolha do juízo, sobretudo às atinentes à distribuição por dependência, sob pena de nulidade, bem como punir todos os que assim procedam, com arrimo nos preceitos da Constituição Federal.
No Código Menorista de 1927 o Juiz de Menores tinha poderes quase ilimitados. Todavia, com o advento do ECRIAD, teve suas funções bastante reduzidas. O Estatuto, em seu artigo 145 define a Justiça da Infância e Juventude, a saber:
Os Estados e o Distrito Federal poderão criar varas especializadas e exclusivas da infância e da juventude, cabendo ao Poder Judiciário estabelecer sua proporcionalidade por número de habitantes, dotá-las de infraestrutura e dispor sobre o atendimento, inclusive em plantões (BRASIL, 1990).
O artigo 145 do ECRIAD revela que o Judiciário tem a competência de estabelecer a proporcionalidade do número de varas exclusivas da infância e da juventude por número de habitantes. Com elação à competência, o STF se manifesta através da súmula nº 35:
A competência do Juízo da Infância e da Juventude para apreciar e decidir processo acerca de crime praticado contra criança ou adolescente restringe-se aos tipos penais descritos nos artigos
O Juizado representa o Poder Judiciário, que por intermédio dos Juízes da Infância e da Juventude, de acordo com o Estatuto da Criança e Adolescente (Lei No. 8069 de 13/07/90), desenvolve um papel significativo e importante na sociedade. O Estado Juiz, através do Juiz da Infância e Juventude, desenvolve atos jurisdicionais atuando como julgador em processos nos quais se discutem os interesses das crianças e adolescentes em situação de risco, ameaçados ou quando têm seus direitos violados. Nas questões relativas à violação de direitos de crianças e adolescentes, é o Juiz da Infância quem julga os adolescentes infratores, aplicando-lhe as medidas cabíveis, de acordo com o ECRIAD. O Juiz da Infância, ou o Juiz que exercer esta função, na forma da Lei de Organização Judiciária, esta previsto nos termos do artigo 146 do Estatuto.
A discussão acerca dos direitos da criança e do adolescente tem sido analisada ao redor da questão da assistência e da aplicabilidade das medidas socioeducativas. Contudo, o processo de redemocratização que envolveu a Justiça conferiu novas atribuições aos juízes, que necessitam desempenhar funções de agente fiscalizador e defensor de direitos. O juiz próximo à sociedade desempenha um papel importante na promoção de direitos junto ao Executivo.
Ao Poder Judiciário cabe a incumbência de materializar o direito formalmente estatuído na Constituição Federal, enfrentado os problemas de ordem política e social que envolve o cotidiano dos juizados. Neste sentido, as atribuições dos juízes tem um dimensionamento que vai além do judiciário, abandonando a cômoda posição de operadores do direito, passando a utilizar da autoridade da Justiça para cobrar a efetivação dos direitos da criança e do adolescente. A doutrina da proteção integral estatui os juízes como atores políticos legítimos na luta pela execução ECRIAD, pois ao aplicar as medidas em prol da criança e do adolescente torna-se alvo do enfrentamento da classe dominante.
5.6 O PROCEDIMENTO PROCESSUAL PARA GARANTIA DE DIREITOS
5.6.1 O Procedimento Processual no Direito Juvenil
Com a promulgação do ECRIAD reafirmam-se os preceitos emanados pela Constituição Federal/1988, em matéria de Direitos Fundamentais e Garantias Processuais, concentrando as regras especificas destinada ao adolescente a que se atribui a ato de ato infracional, incorporando um conjunto de normas internacional, ao ponto deste ser reconhecido como a versão brasileira da Convenção das Nações Unidas de Direitos da Criança. Assim, em sede de atribuição de conduta descrita na lei como crime ou contravenção, o princípio da reserva legal constitui a base norteadora.
O Princípio da Legalidade ou da anterioridade da Lei Penal é pressupostos para o Sistema de Justiça da Infância e Juventude. Dessa forma, não se pode punir um adolescente onde não se puniria um adulto.
Quando o procedimento processual começa a ter andamento, ao regramento especial previsto no Estatuto e sua normativa processual, por expressa disposição, aplicam-se subsidiariamente as regras de legislação processual pertinente, nos termos do art.152 da lei de Processo Civil ou Processo Penal.
Atribuindo a condição de sujeito de direito às crianças e aos adolescentes o próprio texto constitucional, no art.227, reconhece as mesmas prerrogativas elencadas no art.5º da Constituição Federal, que trata dos direitos individuais e coletivos, destinadas aos adultos e seja compatível a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.
A Lei 11.719/08 alterou grande parte do Código de Processo Penal, modificando inclusive o procedimento de interrogatório do acusado. Por seu caráter garantidor, diversos operadores do sistema juvenil questionam este dispositivo, por ser mais favorável ao processado remetendo, por exemplo, o interrogatório para o final.
O entendimento da inaplicabilidade, dessa alteração, por conta der ser apenas subsidiária a aplicabilidade do Código de Processo Penal aos procedimentos de apuração de ato infracional. Tem prevalecido nos Tribunais o entendimento de que não obstante, de ser tratando de ato infracional, o Código de Processo Penal tem aplicação apenas subsidiária em casos de omissão do ECRIAD, em que, em sede de interrogatório do adolescente, considerando a existência de dispositivo expresso regulamento a audiência de apresentação conforme dispõe o art.186, da lei especial, o adolescente será ouvido na abertura da instrução.
5.6.2 As Garantias de Direitos na Apreensão do Adolescente
As medidas aplicadas que vigoravam no Código de Menores de 1979 revelavam, que os menores eram, acima de tudo, objeto da intervenção do Estado, que, para assegurar a ordem pública, excluíam do convívio social. A defesa técnica era facultativa, o que desobrigava o Estado de fornecê-la para os menores. Obviamente que esta omissão prejudicava principalmente os jovens das camadas de baixa renda, para os quais se destinava o imediato confinamento em instituições ressocializadoras.
Com o advento da Constituição de 1988 e a lei infraconstitucional do ECRIAD, o Menor passa a ser reconhecido como sujeitos de direitos, sendo estabelecido um novo paradigma de proteção integral. Sendo assim, ao se atribuir ao adolescente um o ato infracional, é acionado um conjunto de garantias processuais em seu favor. O adolescente, verdadeiro sujeito de direitos, pode opor-se a essa pretensão da coletividade, implicando uma série de garantias processuais previstas em favor do adolescente, e que devem ser observadas na aplicação da medida.
Os direitos garantidos ao adolescente infrator são aos mesmos que os adultos e mais alguns, em razão de sua peculiar condição de pessoa em desenvolvimento. Essas garantias são previstas expressamente nos artigos 110 e 111 do ECRID, que dizem:
Art. 110. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal.
Art. 111. São asseguradas ao adolescente, entre outras, as seguintes garantias:
I - pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, mediante citação ou meio equivalente;
II - igualdade na relação processual, podendo confrontar-se com vítimas e testemunhas e produzir todas as provas necessárias à sua defesa;
III - defesa técnica por advogado;
IV - assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei;
V - direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente;
VI - direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do procedimento (BRASIL, 1990)
A efetividade dos princípios Constitucionais refletidos no ECRIAD implica no exercício de todo o conjunto de garantias assecuratórias, como já mencionadas, não cabendo dentro do sistema uma defesa simbólica, inapta à plena efetividade dessas garantias comprometendo todo o sistema de garantia de direitos.
Acerca do tema, o jurista Celso Bastos ao discorre citado por Saraiva:
O direito ao devido processo legal é mais uma garantia que propriamente um direito. Por ele visa-se a proteger a pessoa contra a ação arbitrária do Estado. Colima-se, portanto, a aplicação da lei. O princípio se caracteriza pela sua excessiva abrangência e quase que se confunde com o Estado de Direito. A partir da instauração deste, todos passaram a se beneficiar da proteção da lei contra o arbítrio do Estado (BASTOS Apud, SARAIVA ,1986, p. 20).
O adolescente a quem se atribui ato infracional goza rigorosamente de todas as garantias fundamentais asseguradas à pessoa humana, que permeiam o processo, no qual, deve-se levar em conta a sua condição peculiar de pessoas em desenvolvimento, não para privá-las de qualquer benefício da lei, mas para incremento de sua proteção, sob pena de abuso e ilegalidade.
Quando analisamos o procedimento de apreensão, entendemos que está divide-se em duas fases: uma administrativa e outra judicial. Na fase administrativa (da apreensão até a apresentação ao promotor de justiça) o promotor ouve o adolescente (oitiva informal), tomando conhecimento dos fatos, podendo inclusive ouvir testemunhas e vítimas, e com isso terá subsídios para tomar o passo seguinte, que pode ser: arquivar o procedimento, ou oferecer a representação, ou ainda conceder a remissão. Na fase judicial o juiz da infância e juventude recebe a representação da promotoria e decide sobre qual procedimento tomar, analisando indícios suficientes de autoria, materialidade e demonstração da necessidade imperiosa da medida.
Todos os atores no procedimento de apreensão e processual que atuam na apuração de ato infracional praticado por adolescente, seja o delegado, juiz, o advogado, o promotor de justiça, todos convergem ou devem convergir em favor do adolescente, na busca da melhor medida a ser aplicada, levando em consideração as circunstâncias em que ocorreu o ato delituoso e as condições do agente.
5.6.3 Condições da ação no Ato no Infracional
Assim como na propositura, a ação penal está vinculada a certas condições, analogicamente (e em razão de risco do constrangimento ilegal, contra o qual é possível a interposição do remédio constitucional, Habeas Corpus), tal exigência deve, com urgência, ser dilatada à ação infracional.
Condicionar o recebimento da representação contra o adolescente aos requisitos de possibilidade jurídica do pedido, legitimidade da parte, interesse de agir, agrega maior valor do que a pratica forense costuma mensurar.
Mauro Ferrandin discorre sobre o tema:
O primeiro dos requisitos significa inviabilizar pretensão que esteja dissonante á regra do direito material, ou seja, “é preciso que haja um dispositivo de lei determinando que a conduta descrita pelo acusador e imputada ao acusado constitua delito de natureza penal”. Consolida-lo implica por exemplo. Por exemplo, ainda que ocorra demanda renunciar a aplicação de medida socioeducativa, antes disso, da própria ação infracional, na hipótese de furto cometido contra ascendente, crime trivial nas Varas da Infância e Juventude, que tem como deslide a imposição da medida, pese a expressa isenção de pena ao adulto que comete delito em condições similares, art.181, II, CP (FERRANDIN, 2009, p.128).
Quando o interesse de agir, manifestado pelo trinômio adequação - necessidade-utilidade, considerando esse último, no recebimento da representação, poderá ser, por exemplo, obstado o surgimento da ação infracional em razão de prever-se que incidirá a prescrição da pretensão punitiva ao fim do processo, sendo inviável instrução probatória que deságue em causa extintiva de punibilidade.
Tangente à legitimidade de parte imprescindível se faz uma modificação de grande monta, pois devem ser respeitadas todas as disposições concernentes a ação penal pública e a ação penal privada, inclusive aquelas que constituem especificas ou de procedibilidade, dessa forma, cito a representação do ofendido quando a lei exigir.
Dispõe o ECRIAD no art. 159 e 152, que aos procedimentos regulados nesta Lei aplicam-se subsidiariamente as normas gerais previstas na legislação processual pertinente, dessa forma é incompreensível impedir os benefícios da extensão garantista.
Concernente à corrente garantista, afirma Flávio Américo Fransseto que citado por Mauro Ferrandin:
Se o direito é outorgado ao adulto, dever ser outorgado ao adolescente. Permitir-se a um adolescente tratamento mais severo do que um maior imputável autor da mesma transgressão é algo que assombra os ministros do Supremo Tribunal de Justiça, para que os rigores na aplicação de uma medida, sobretudo a restritiva de liberdade, devem ser ainda maiores em se tratado de pessoa em desenvolvimento (FRASSETO Apud, FERRANDIN, 2002, p.168).
Diante disso, não se pode convalidar procedimento criminal consecutivo à desistência da vítima em manifestar seu direito de representação contra adulto e os adolescentes coautores ou sua omissão, quanto ao desejo de ver este processado. Neste caso, o Ministério Público não possui legitimidade para ingressar com a ação infracional pelos motivos de ordem processual apresentado. Além do mais, considerando que, na ação penal privada, vige o principio da indivisibilidade, é possível compará-la a ação penal pública condicionada, na qual entendo que tão menos poderá a vitima escolher, entre dois ou mais autores, contra qual irá representar, sob pena de extinção de punibilidade pela renúncia tácita que se comunica entre todos os participantes do delito.
O elemento, justa causa, da ação penal, para muitos juristas, incita a exigência da prova da materialidade e de indícios razoáveis e de autoria no momento do ajuizamento da ação penal. Transmutando o requisito para o âmbito do Direito Penal Juvenil, não poderá o juiz receber a representação, se dos documentos careados for impossível asseverar que fato criminoso realmente sucedeu e que há fundadas suspeitas de autoria, do contrário estar-se-ia fortificando a lógica totalitária de que a medida socioeducativa faz sem um bem imensurável ao adolescente autor de ato infracional.
5.6.4 Sistema Recursal da Infância e Juventude
Como garantia processual assegurada no sistema está à possibilidade de oferecimento de recurso relativamente de todas as espécies de decisão judicial, seja decisão de natureza interlocutória, seja de natureza terminativa não havendo preparo em quaisquer dos recursos, máxime a gratuidade que preside toda a jurisdição da infância e juventude. O sistema recursal em todos os procedimentos da Justiça da Infância e Juventude é aquele prescrito no código de Processo de Processo Civil e os recursos independem de preparo.
Ao adotar o sistema do Código de Processo Civil, o ECRIAD art.198, o Estatuto introduziu algumas alterações procedimentais visando a simplificar o sistema e agiliza-lo, estabelecendo no inc. III, do art.198, que os recursos relativos à jurisdição da infância e juventude terão preferência de julgamento e dispensarão revisor, cumprindo Princípio constitucional de Prioridade Absoluta.
Com base constitucional tanto na disposição do direito material como do processual, imprimiu-se a prioridade absoluta na primazia dos direitos da criança e do adolescente, repercutindo no sistema recursal.
O caráter jurisdicional da prestação afastou definitivamente o modelo sistema anterior, de natureza administrativa, fazendo competente a câmara recursal dos Tribunais de Superior Instância os órgãos de reexame de questões, sujeito os sistemas anteriores à apreciação dos conselhos de magistratura, órgão de natureza administrativa.
O prazo esta o ECRIAD dispõe o Art.198, inc. II, estabelece o que: “em todos os recursos, salvo o de agravo de instrumento e de embargos de declaração, o prazo para interpor e para responder será sempre de dez dias”.
5.6.5 Os Prazos Recursais para Defensoria Pública
Os prazos para interpor os recursas são de 10 dias, exceção feita aos embargos de declaração, que deverão ser apresentado em 05 dias, conforme dispõe o art. 198, II e 536 do CPC. Na questão atinente ao prazo recursal, de interposição de resposta, trouxe o Estatuto importante alteração em fase ao modelo adotado pelo CPC, na medida em que, enquanto naquele o prazo recursal para fins de apelação se faz de 15 dias, neste o prazo é de 10 dias.
A defensoria Pública, por força no disposto no art. 5º,§ 5º, da Lei 1060/50 e ratificado pela LC 80/94, ficam assegurados os prazos em dobro, sendo remansosa a jurisprudência em nossos Tribunais neste sentido. O prazo reconhecido à Defensoria Pública, afirmando pacificamente, a essa se resume. Este benefício do prazo em dobro não se reconhece aos escritórios nem aos núcleos de práticas jurídicas segundo entendimento jurisprudencial majoritário. Dessa forma, o beneficio do prazo em dobro para recorre, só é devido aos defensores Públicos e aqueles que fazem parte do serviço estatal de assistência judiciaria, não se incluindo os defensores dativos, vez que não exercem cargos equivalentes aos Defensores Públicos.
Quando o adolescente estiver com defesa constituída os prazos são simples, pelo principio da isonomia entre as partes, excetuado, em favor da Defensoria Pública por excepcionalidade expressa na lei.
5.6.6 O Ministério Público e os Prazos Recursais
O Ministério Público goza da prerrogativa de prazos dobrado; neste sentido, manifestam-se os doutrinadores do ECRIAD, Maçura, Curi e Garrido, e Valter KenjiIshida, “O argumento é pela aplicabilidade do Art.188, CPC, quanto ao prazo em dobro do prazo recursal para o MP, sob o argumento de que o ECRIAD, tendo adotado o modelo recursal do CPC, não excetuaria esta prerrogativa do parquet”.
Nas palavras de João Batista Costa Saraiva, afirma que:
Máxima vênia, enquanto parte o Ministério Público não dispõe de prazo em dobro pra recorrer; especialmente no procedimento de apuração do ato infracional, sendo o Ministério Público autor e titular exclusivo da pretensão socioeducativa. Inobstante ao modelo recursal seja da CPC, por certo os princípios informadores do sistema, por conta da natureza penal da medida devem ser o do processo penal (SARAIVA, 2010, p.270).
A admissão do prazo dobrado resultaria em fragrante desequilíbrio entre as partes, órgão acusador e defesa, enquanto garantia constitucional. Sendo assim, no sentido do descabimento da pretensão do prazo dobrado em favor do Ministério Público. Destaca-se se ainda que o primeiro fundamento para não aplicar o at.188 aos recursos a da luz do ECRIAD consiste no argumento de que se este diploma é lei especial, que excepcionou vários prazos recursais em favor da brevidade do processo. Por exemplo, a apelação no CPC deve ser interposta em 15 dias, já o ECRIAD diminui em dez dias.
Os prazos do inc. II do art. 198 da Lei 8069/90 somente são aplicáveis aos procedimentos especiais previstos nos art.152 e197, ECRIAD. Nos procedimentos ordinários então, os prazos recursais serão estabelecidos pelas regras gerais do Código de Processo Civil, conforme expressa previsão contida no caput do art. 198, ECRIAD. Dessa forma, retira-se da própria Doutrina da Proteção Integral, que é norteada pelo Princípio da Prioridade Absoluta na primazia a criança e os adolescentes, de sorte nos processos afetos a infância deve-se atender primeiro os interesses desta parcela da população, e não os interesses gerados pela dificuldade burocrática dos órgãos de Estado.
5.6.7 A Apelação
Usando subsidiariamente o modelo do CPC, das decisões terminativas sejam com ou sem julgamento de mérito, o recurso cabível será o de apelação, enquanto no microssistema, presidido pelo principio da celeridade, o ECRIAD estabelece a prioridade de julgamento dos recursos previstos e a dispensa de revisor. Aspecto fundamental decorrente do modelo recursal adotado pelo Estatuto, diz respeito à necessidade de as razões de apelação virem acompanhadas do instrumento de interposição da apelação, nos exatos termos do disposto no art.514, II,CPC impondo a petição dirigida ao juiz com a interposição da apelação que contenha os fundamentos de fato e de direito que embasam o pedido. O não acompanhamento das razões no ato da interposição da apelação, no decênio estabelecido no art.198, II, EC, tem levado os Tribunais ao não conhecimento do recurso.
Do ponto vista do sistema penal, este apego formal faz-se violador dos princípios de ampla defesa e duplo grau de jurisdição, haja vista que o direito é posto em xeque, bastando irresignação do prejudicado para o conhecimento do apelo. No sistema adotado pelo ECRIAD, a apelação, de regra, será recebida apenas em seu efeito devolutivo. Evidentemente que, em face mesmo do principio da atualidade há que se ter em vista a condição atual do adolescente ao tempo do julgamento, inclusive do recurso.
Segundo João Batista Costa Saraiva, os aspectos inovadores do ECRIAD, acerca da Matéria são:
O aspecto inovador importante diz respeito ao fato de o Estatuto introduzir na apelação, pelo disposto no inc.VII, do art.
Há divergência jurisprudencial no que respeita a ausência deste despacho, havendo decisões pela baixa dos autos à origem para manifestação do juízo a quo, e outras no sentido de interpretarem a ausência do despacho fundamentado como ratificação tácita da decisão apelada, sem significância no curso da apelação. Em relação ao agravo de instrumento a parte deste dispositivo legal (198, VI) resta prejudicada, haja vista a reformulação do instituto ao agravo de instrumento no CPC A retratação do juiz quanto a decisão interlocutória impugnada pelo agravo deve ser feita nos moldes do atual texto do CPC.
CONCLUSÂO
Ao finalizar o trabalho monográfico, que teve como objetivo principal analisar o Acesso à Justiça do Adolescente Autor de Ato Infracional e a Efetividade do Sistema de Garantia de Direitos, perante a mudança de paradigma e aplicabilidade do Sistema de garantia de Direitos concernentes a primazia constitucional.
No entanto, para alcançar tal objetivo se fez necessário abordar alguns temas que estruturalmente compunham o objeto central da presente pesquisa. Dentre eles está a história da normalização internacional e a sua influência no ordenamento pátrio voltada para a criança e o adolescente. Analisar da aplicabilidade das medidas socioeducativas para responsabilização do adolescente autor de ato infracional e compreender, através do ordenamento posto e das discussões doutrinárias, o acesso á justiça e a efetividade do sistema garantidor de direitos e a responsabilização socioeducativo no âmbito da infância e juventude.
Observa-se que o encadeamento histórico que tutela o direito da criança e do adolescente foi sendo construído de forma gradativa e teve o seu marco na Doutrina da Proteção Integral, tanto no cenário mundial quanto no nacional, através do ECRIAD, no qual extirpou todos os tratamentos degradantes e determinações de medidas baseadas em parâmetros irrazoáveis.
No Brasil a modificação conceitual passa pela adoção do texto legal, de novos paradigmas, tendo a criança e o adolescente como sujeito de direito. Estabelecidas essas premissas, a Convenção dos Direitos da Criança elevou e reconheceu este agente da condição de objeto do processo para sujeito do processo, titular de direitos e obrigações, que lhe são próprios observados a condição peculiar em desenvolvimento, com repercussão imediata no ordenamento jurídico do país signatário.
Apesar da inovação, no que tange ao sistema de garantia de direito, a defesa do adolescente a que se atribui o ato infracional compreende que todos os operadores deste sistema, judiciário, Ministério Público, Defensoria, Segurança Publica, Serviço Social, etc. constantes na Constituição Federal e no ECRIAD requer uma minucia e observância das especificidades na efetividade.
Conclui-se que no Brasil com a resistência de diversos setores em libertar-se dos primados da Doutrina da Situação Irregular, ainda presente na cultura nacional e, por evidente, nos poderes do próprio judiciário, espaço onde há resistência, ao novo, onde se faz de modo expressa, às vezes de forma velada. Esta última mais perversa, pois diz esta cumprindo a nova ordem, porém apenas o fazendo aparentemente, aplicando a velha doutrina transvertida do novo.
Constata-se, pois, o mais puro sincretismo, na contramão aos que replicam os direitos infracional, conferindo determinadas garantias aos adolescentes, cujas condutas colidam com a normatização, se não for considerado caráter retribuitivo da medida aplicada. São perversos os vícios das informações jornalísticas que maculam a suscetível opinião pública notadamente nos atos procedimentais da justiça, todavia é plausivelmente exigível o conhecimento daqueles que percebem as tratativas na prática forense, envolvendo os adolescentes, tanto na fase introdutória como na fase executória da medida, e daí a constatação de rótulos aos direitos expressos no diploma punitivo legal.
Ademais é hipócrita o argumento de que se pretende resguardar o adolescente dos estigmas de punição, dominação social, consequentes do direito penal pleno, cerrando-se os olhos para o fato que com ou sem adesão do Direito Penal Juvenil a responsabilização pode ser alcançada.
Fica evidenciado ao longo da pesquisa, que é preciso corrigir os erros da interpretação imediatista, contudo estes não podem se tornar empecilhos para extensão do direito aos adolescentes, colidindo com as Regra de 54 das diretrizes de RIAD, da qual o nosso país é signatário.
Conclui-se que, o ECRIAD apresenta uma renovação profunda na ideologia dos atores do sistema de garantia de direitos, principalmente quando se trata da atuação dos magistrados, os quais devem assumir o papel garantidor no que concernem os direitos do adolescente autor de ato infracional.
A pesquisa aponta que o sistema de garantia de direito, para a sua efetividade, dever-se-á seguir rigorosamente as garantias processuais e as minucias na aplicabilidade do ECRIAD.
A pesquisa aponta que, há inicio de melhoramentos, dentre as diversas mudanças prementes que requer a concepção jurídica nacional sobre o ECRIAD. Entende se que não se olvide de seu estado peculiar de desenvolvimento e, dos efeitos destes. È necessário comprometimento de todos para que os adolescentes tenham garantias fundamentais, sendo ou não autor de ato infracional.
Fica evidenciado que as leis não são suficientes para a transformação da sociedade e de seus operadores, pois elas expressam tão somente uma expectativa de regulamentação de situações conflitivas. É preciso uma mudança de comportamento dos operadores do direito convergindo para os interesses da infância e juventude.
Com relação ao acesso a justiça, o ECRIAD considera o adolescente em conflito com a lei como uma categoria jurídica, passando a ser sujeito de direito estabelecidos na doutrina de proteção integral, detentores dos direitos individuais dispostos no art.5º da Constituição Federal rompendo definitivamente com a concepção de adolescente infrator da doutrina de situação irregular que adotava uma categoria confusa, alinhando-se à nova ordem Constitucional, sobrevindo, por consequência, um vasto rol de garantias individuais, beneficiador tanto das crianças, quanto do adolescente infrator.
O acesso à justiça e a efetividade do Sistema de Garantia de Direitos prevista no ECRIAD, enfoque deste trabalho, estão norteados aos princípios da culpabilidade, legalidade, devido processo legal e respeito à condição de pessoa em desenvolvimento, enfim, garantias individuais constitucionalmente instituídas.
O procedimento processual para garantia de direito evidencia-se ao longo da pesquisa como um instrumento de fundamental importância, não podendo ser substituído ou não reconhecido. Assim, os atores que estão inseridos, desde a apreensão até a sentença de medida socioeducativa, tendo o dever legal de respaldar-se no principio da Prioridade Absoluta, para que se reconheçam os direitos individuais instituídos pela Constituição Federal. Ao reconhecer estes direitos individuais, torna-se necessário que os Defensores e Promotores de direitos não figurem apenas no processo como meros cumpridores de formalidade. O interesse dos direitos do adolescente a que se atribui o ato infracional deve de fato prevalecer, não usando a sentença de medida socioeducativa como sentença retribuitiva e sim como medida de responsabilização e inserção social.
O processo, como propõe o ECRIAD, deverá ser conduzido considerando a medida a ser aplicada, com a função primordial de respeito ao espírito da lei, que trata a matéria com cunho educativo. Diante disso, fica evidenciado que as fases processuais e a apuração do ato infracional, devem ser imbuídas do devido processo legal, com intuito de dar resposta imediata. Constata-se que a matéria da infância e juventude prima pelas decisões mediatas, com primazia dos princípios constitucionais, ECRIAD e normas subsidiárias pertinentes.
O grande desafio da sociedade não é afastar de seu convívio o adolescente que cometeu uma infração, mas reeducá-lo para que se torne um adulto integrado à comunidade, pois, a concretização do acesso à justiça e o devido processo legal, respeitado os Direitos Individuais, dependerá da aplicabilidade da ordem posta e uma interpretação com visão humanística.
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